DIÁRIO DE CLASSE
A jurisprudência e a a dicotomia
público vs privada
Por Rafael Tomaz de Oliveira
Desde o início do curso de Direito,
professoes e alunos se veem envolvidos em meio a uma velha e empoeirada
dicotomia. Provavelmente, logo no primeiro dia de aula, a tão famosa divisão
que separa Direito Público de Direito Privado é colocada na pauta dos debates
acadêmicos. Se puxarmos o fio da história para tentar determinar a origem dessa
dicotomia, muito provavelmente seremos jogados no ambiente dos estudos
romanistas realizados pelos juristas medievais que se debruçavam sob os
tortuosos dilemas de interpretação do Corpus Juris Civilis. Todavia, é certo
que estes estudiosos não encaravam essa dicotomia como nós tendemos a
enquadrá-la contemporaneamente. Certamente, o modo como hoje essa questão é
colocada entre nós está mais ligado à cultura jurídica europeia que se
apresenta no horizonte do século XIX.
Trata-se, portanto, de um velho
cacoete pedagógico que ainda continuamos a afirmar.
Um importante comparativista
estadunidense, John Henry Merryman, afirma que — no modo como a tradição
europeia retrata essa divisão — a dicotomia público vs privado assume ares de
condição natural das estruturas jurídicas, como se a divisão entre Direito
Público e Direito Privado fosse uma realidade inerente ao mundo jurídico. Nas
palavras de Merryman: “esta distinção aparece para a maioria dos advogados e
estudiosos do Direito como fundamental, necessária e, em conjunto, evidente. Os
tratados, as monografias e os manuais dos estudantes contêm discussões em torno
dessa dicotomia frequentemente em tom dogmático e que a coloca fora de dúvidas.
Os estudantes de Direito europeus ou latino-americanos que se encontram com
essa distinção no começo de suas carreiras tendem a absorvê-la acriticamente,
sem nenhum tipo de discussão”.[1]
A dicotomia público vs privado
revisitada
Tirante os exageros que uma
generalização como essa pode acarretar, é preciso reconhecer alguma verdade
nessa sentença de Merryman. Basta consultar um manual qualquer de introdução ao
estudo do Direito para se deparar, logo entre os primeiros capítulos, com a referida
dicotomia. Muitas vezes, o tratamento dado à questão é mesmo meramente
descritivo, sem que apareçam na superfície do discurso os dilemas
contemporâneos que colocam em xeque essa separação entre público e privado no
Direito. Quando muito, há um alerta — que se insere ainda em torno de uma
discussão puramente conceitual — para a dificuldade de se conceituar como ramo
do Direito Público ou do Direito Privado disciplinas como Direito do Consumidor
ou Direito do Trabalho. Diante da dificuldade “farmacêutica” de catalogação de
tais disciplinas, cria-se, como solução para o “problema”, uma subdivisão
categorial. O Direito do Trabalho, por exemplo, seria um direito social...
A discussão contemporânea, na
verdade, é muito mais radical do que isso. O problema não é apenas de uma
determinação categorial com características naturalistas, mas, antes, se
reveste de uma perspectiva de fundamentação. De invasão, poder-se-ia dizer.
Na verdade, o que se coloca é uma
necessidade de se descontruir essa clássica separação a partir de elementos que
indicam ora uma invasão do público pelo privado; ora uma privatização do
público.
No primeiro caso, o fenômeno da
“invasão do privado pelo público” vem, geralmente, associado ao
constitucionalismo do segundo pós-guerra e à verdadeira revolução cultural que
isso representou para alguns países da Europa continental (a Alemanha é sempre
o exemplo mais evidente). Nesse sentido, Paulo Bonavides já proclamou: “Ontem,
os Códigos; hoje, as Constituições...!”.[2] De um modo muito similar, Jorge
Miranda indicou esse novo modelo de constitucionalismo como um tipo de
“revolução” no âmbito da teoria do Direito e da dogmática jurídica, similar
àquela propiciada por Copérnico quando ofereceu uma alternativa científica ao
modelo astronômico de Ptolomeu: tal como a terra cedeu lugar ao sol como o
centro de nosso sistema planetário, os Códigos cederam lugar às Constituições
como o centro do sistema jurídico. Falava, então, o professor português de uma
“revolução copernicana” do Direito Público[3]. Ambos os autores atestavam o
fato de que, a partir da segunda metade do século XX, as Constituições deixaram
para trás sua tradicional concepção que atribuía a ela a estrita função de
realizar a conformação política do Estado, estabelecendo um procedimento para
produção legislativa e dos demais atos do Poder Público, tornando-se
juridicamente vinculante, passando a prever um rol de direitos fundamentais que
determinavam os conteúdos desta mesma produção normativa. Vale dizer — na
fórmula consagrada por Konrad Hesse —, as Constituições do Segundo Pós-Guerra,
mais do que simples “folhas de papel”, como queria Ferdinand Lassalle, possuem
Força Normativa, vinculando diretamente as relações entre sociedade e
Estado[4].
Essas questões colocariam a
dicotomia publico vs privado na berlinda não em virtude de algum tipo de
dificuldade conceitual, mas por que, diante da força invasora dos direitos
fundamentais, incidentes, inclusive, sobre as relações privadas, perdia sentido
a afirmação radical da velha e empoeirada separação categorial.
Por outro lado, há quem afirme que —
em termos contemporâneos — o que se verifica é exatamente o contrário: uma
colonização do público pelo privado. Ou seja, haveria uma espécie de
privatização constante dos espaços de juridicidade em face de um fenômeno que
pode ser nomeado como “fobia de Estado”. Trata-se de uma expressão que tomo
emprestada de Michel Foucault, que o filósofo utiliza em seu O Nascimento da
Biopolítica. Na verdade, no modo como a utilizo no texto, quero me referir à tendência
— cada vez mais comum entre os grandes agentes econômicos — de procurar espaços
de solução de conflitos que se encontrem fora da jurisdição estatal. Nesse
caso, a tendência à privatização teria lugar em face da diminuição da
participação do Estado na solução desse tipo de conflito. Por certo que essa
concepção comete o equívoco de reduzir o público àquilo que está ligado ao
Estado. Na verdade, as questões que são projetadas pela cultura jurídica
produzida a partir do segundo pós-guerra irradiam questões que ultrapassam o
Estado. Toda a sociedade civil é permeada por esse processo histórico de
afirmação dos princípios constitucionais, na linha daquilo que acima foi
mencionado como “revolução copernicana do Direito Público”.
A Constitucionalização do Direito e
a jurisprudência dos valores
Há, no Brasil, importantes
contribuições teóricas que procuram retratar essa fragilização da dicotomia
público vs privado, procurando adequar a discussão aos contextos atuais de
debates. Correntes teóricas que aparecem no contexto da chamada
“constitucionalização do Direito Privado” ou, ainda, “repersonalização do
Direito Privado” que, no fundo, querem indicar que as disciplinas do Direito
Privado não são uma ilha imune às questões públicas (ou, melhor ainda seria dizer,
às questões ligadas à moral da comunidade política), mas, antes, são invadidas
por elas. Todavia, sem embargo do acerto na identificação do problema, existe —
num nível de profundidade — uma certa aceitação acrítica de elementos que levam
tais posições ao fracasso.
Na verdade, esse tipo de formatação
teórica continua atrelada à perspectiva metodológica que possui matriz
privativista. Não se abre, efetivamente, à invasão do público, mas, ao
contrário, faz uma simples concessão de abertura do sistema de Direito Privado
às questões públicas. Em regra, o sistema continua fechado. Apenas em pontos
sensíveis, tais quais, a boa-fé objetiva; a função social do contrato etc., é
que haveria uma dimensão de abertura apta a receber os influxos dos valores que
são projetados pelo (novo) Direito Constitucional (aquele que fez a revolução
do Direito Público).
As correntes da constitucionalização
do Direito Privado ou da repersonalização do Direito Privado representam,
apenas, uma reprodução dos postulados da jurisprudência dos valores em
território nacional. E a jurisprudência dos valores, por sua vez, representa
uma continuidade com relação às propostas metodológicas historicamente ligadas
ao Direito Privado. Mais especificamente à jurisprudência dos interesses.
As raízes privatistas da
jurisprudência dos valores
O grande artífice da jurisprudência
dos interesses foi Philipp Heck. Sua proposta nasce de uma secessão (Losano)
com o movimento do Direito livre que se dá, justamente, em razão de uma
discordância com relação ao problema da possibilidade de decisões contra legem.
A jurisprudência dos interesses, então, pode ser entendida como uma “ala
moderada do movimento do Direito livre”.[5]
Tal qual os adeptos do Direito
livre, Heck criticava a “falácia conceitual” da jurisprudência dos conceitos.
Segundo Losano, essa falácia apresenta-se da seguinte maneira: considera ser
possível deduzir logicamente as normas umas das outras, quando na verdade a
dedução opera a partir de conceitos gerais preexistentes na mente de quem
aplica do Direito.[6]
Como alternativa, Heck apontava para
a dimensão concreta dos interesses em conflito de modo a demonstrar como a obra
mais preciosa da pandectística — o BGB de 1900 — não conseguia regular
plenamente o tecido social. Era preciso suprir as insuficiências do pensamento
lógico dedutivo puro com elementos intuitivos que o jurista perceberia na
realidade social concreta. Portanto, apenas um estudo sociológico da gênese dos
interesses que levaram o legislador a criar a lei é que poderia preencher os
espaços lacunosos dessa mesma lei. O método para compor os interesses em
conflito era dado por uma ponderação (Abwägung), que deveria apontar para o
interesse que deveria prevalecer.[7]
Assim é que se inaugura uma nova
perspectiva metodológica que voltará a aparecer na chamada Jurisprudência dos
valores: a ponderação. Para Heck, toda norma jurídica representa uma tentativa
de conciliar, segundo um princípio de ponderação (Abwägung), os interesses
opostos que, sociologicamente, aparecem na base dessa mesma norma.
A chamada jurisprudência dos
valores, portanto, representa mais uma continuidade do que uma verdadeira
ruptura com o método da jurisprudência dos interesses. Como já adiantamos
linhas acima, a principal diferença entre essas duas correntes metodológicas
reside no fato de que a jurisprudência dos interesses possui um acentuado corte
sociológico (da identificação dos interesses em conflito que levaram o
legislador a editar a norma), ao passo que a jurisprudência dos valores é
revestida de um colorido filosófico: auxiliar o julgador a identificar os
valores que subjazem ao direito naquele dado conflito levado à sua apreciação.
Como afirma Lamego: “se a Jurisprudência dos interesses tinha empreendido a
crítica aos procedimentos abstrato-classificatórios e lógico-subsuntivos da
jurisprudência dos conceitos mediante o recurso a modos de pensamento
‘teleológicos’ a jurisprudência da valoração, em vez de pensamento
‘teleológico’, prefere falar de pensamento ‘orientado a valores’”.[8]
Uma segunda diferença está no lugar
privilegiado para o Leitmotiv da discussão: na jurisprudência dos interesses —
nos termos propostos por Philipp Heck — as atenções estão voltadas para a
atividade do legislador. A tarefa do intérprete, aqui, é reconstruir os argumentos
e ponderar os interesses que levaram à edição do diploma legislativo. Já no
caso da Jurisprudência dos valores, o polo da discussão é deslocado para a
atividade jurisdicional e o principal problema a ser enfrentado é a
fundamentação da decisão final. Aqui a preocupação é orientar a decisão dos
juízes segundo os valores que constituem os fundamentos do convívio social.
Trata-se de uma época retratada por
autores como Larenz, Lamego e Haverkate como a da “perda das certezas
jurídicas”[9].
Isso se deve, em grande parte, a uma
peculiaridade histórica que cerca a jurisprudência dos valores. O final da
Segunda Guerra Mundial representa um marco para composição de uma nova ordem,
social, política e jurídica. Em termos sociais, os anos que se seguiram a 1945
vivenciaram as agruras do período da reconstrução da Europa e, a partir da
década de 1950, desenvolveram condições de vida e igualdade sem paralelo na
história (a chamada “era de ouro do capitalismo”). Politicamente, a queda do
nazismo e do fascismo — enquanto inimigos comuns — abriu espaço para a
polarização do mundo entre as duas grandes ideologias: o capitalismo e o
socialismo. É o tempo da chamada “guerra fria”. Juridicamente, a principal
mudança operada pelo fim do período bélico é, certamente, o novo papel
desempenhado pelas constituições e um remapeamento global do Direito Público em
face da força normativa dos direitos fundamentais. Todavia, um elemento que
permanece pouco explorado diz respeito ao papel que a “redescoberta cultural
dos Estados Unidos”[10] desempenhou nessa reconfiguração do jurídico.
Na última década, começaram a surgir
estudos — muitos deles oriundos da Ciência Política — que dão conta da expansão
do judge made law no continente Europeu e, mais recentemente, pelos países
periféricos (hoje chamados de emergentes, como é o caso do Brasil)[11]. Ou
seja, as transformações operadas pelo constitucionalismo do segundo pós-guerra
e o papel efetivo desempenhado pelo Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgericht) alemão para efetividade da Lei Fundamental de Bonn
de 1949 passam por essa tendência, hoje global, de “expansão do poder
judicial”.
Essa é outra diferença decisiva que
a jurisprudência dos valores guarda com relação à jurisprudência dos
interesses. No caso da primeira, seus postulados metodológicos não se
restringem ao âmbito acadêmico, mas têm como grande “laboratório” a atividade
do Tribunal Constitucional Federal Alemão nas primeiras décadas da segunda
metade do século XX, que recepcionou muitas de suas teses.
No âmbito acadêmico, autores
importantes como Karl Larenz, Josef Esser, Claus-Wilhelm Canaris, defenderam —
cada um ao seu modo — os postulados da jurisprudência dos valores. Em todos
estes casos há um ponto em comum: a postulação de uma abertura no sistema de Direito
Ppara albergar, em seu interior, valores que, em um determinado momento, serão
identificados com a Constituição.
A pretexto de conclusão
Tornou-se comum no Brasil o discurso
sobre a chamada constitucionalização do Direito — em referência ao espalhamento
das disposições constitucionais para todos os demais ramos do Direito. É comum
a referência ao fato de que o Direito (infraconstitucional) não pode ficar
imune aos “valores” introduzidos pela nova ordem constitucional.[12] Valores
esses que são conduzidos para dentro do sistema jurídico pela via dos
princípios constitucionais que devem ser aplicados segundo as regras da
ponderação.
Autores como Lenio Streck afirmam
que as teses da jurisprudência dos valores serviram, na realidade alemã, para
oferecer um método que possibilitasse a abertura de uma estrutura de legalidade
extremamente fechada e rígida. As concepções de sistema predominante,
inclusive, também apontavam para um fechamento rigoroso do Direito e para uma
restrição forte da criação da atividade judicial. Isso começou a se alterar a
partir das denúncias do movimento do Direito livre e das críticas à “falácia
conceitual” efetuada pela jurisprudência dos interesses. Ocorre que os fatores
históricos levaram a uma dificuldade de implementação dessas teses, que só
chegaram a ser efetivamente ventiladas no âmbito judicial com o final da
Segunda Guerra Mundial. A jurisprudência dos valores, nesse sentido, pode ser
vista como um aperfeiçoamento das teses da jurisprudência dos interesses. Sua
contribuição é conduzir a solução da “criação judicial do Direito” nos casos de
lacunas pelos valores que sustentam todo o discurso sobre o Direito.
Esse ponto é que parece não ter sido
bem compreendido por parte da doutrina brasileira. Como afirma Streck: “os
juristas brasileiros não atentaram para as distintas realidades (Brasil e
Alemanha). No caso específico do Brasil, onde, historicamente, até mesmo a
legalidade burguesa tem sido difícil de ‘emplacar’, a grande luta tem sido
estabelecer um espaço democrático de edificação da legalidade, plasmado no
texto constitucional”.[13]
Também no Direito Privado há uma
acentuada incidência das teses presentes na jurisprudência da valoração. Isso
acontece, no mais das vezes, na senda aberta pelas chamadas “cláusulas gerais”,
que nem sempre são articuladas de forma adequada pela doutrina brasileira,
deixando excessiva margem de discricionariedade para o julgador no momento da
decisão de um caso que esteja coberto por uma dessas regras.[14]
Em suma, há que se ter presente que
a jurisprudência dos valores produziu um tipo de discurso metodológico que,
ainda hoje, faz parte de nossa doutrina e jurisprudência. E mais do que isso:
as teses da jurisprudência da valoração continuam atreladas, de alguma forma,
às propostas metodológicas que possuem o direito privado como centro. Não se
abrem efetivame
[1] Merryman, John Henry.
Pérez-Perdomo, Rogelio. The Civil Law Tradition. 3rd Ed. Stanford University
Press: Kindle Edition, p. 91.
[2] Sobre o assunto, Cf.
(Neo)constitucionalismo: ontem, os códigos; hoje, as Constituições. Revista do
Instituto de Hermenêutica Jurídica, Porto Alegre, n. 2, 2004.
[3] A expressão de Jorge Miranda é
mencionada em Streck, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma
Nova Crítica do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216 e segs.
[4] Cf. Hesse, Konrad. A Força
Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe,
1991.
[5] Losano, Mário. Sistema e
Estrutura no Direito. Vol. II. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p 164.
[6] Losano, Mário. Sistema e
Estrutura no Direito. Vol. II. São Paulo: Martins Fontes, 2010, Idem.
[7] Cf. Abboud, Georges. Carnio,
Henrique Garbellini. Tomaz de Oliveira, Rafael. Introdução à Teoria e à
Filosofia do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
[8] Lamego, José. Hermenêutica e
Jurisprudência. cit., p. 87.
[9] Cf. Larenz, Karl. Metodologia da
Ciência do Direito. cit., p. 1; José Lamego. Hermenêutica e Jurisprudência.
cit., passim.
[10] Cf. Losano, Mario. Sistema e
Estrutura no Direito. cit., p. 245.
[11] Nesse sentido, é importante mencionar
as seguintes obras: Chester Neal Tate e Torbjörn Vallinder. The global
expansion of Judicial Power: the judicialization of politics. in Chester Neal
Tate; Torbjörn Vallinder. (Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New
York: New York University Press, 1995; Martin Shapiro; Alec Stone Sweet. On
law, politics & judicialization. New York: Oxford University Press, 2002;
Ran Hirschl. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2007. Há também textos
traduzidos para o português e publicados recentemente na Revista de Direito
Administrativo da Fundação Getúlio Vargas: Ran Hirschl. O novo
constitucionalismo e a judicialização da política pura no mundo. In Revista de
Direito Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009, pp. 139-175.
[12] Por todos, Cf. Barroso, Luis
Roberto e Barcellos, Ana Paula de. O começo da História: a Nova Interpretação
Constitucional e o papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In Virgílio
Afonso da Silva (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros,
2005.
[13] Streck, Lenio Luiz. Verdade e
Consenso. cit., Introdução, n. 4, pp. 48 e segs.
[14] Por todos, Cf. Costa, Judith
Martins. As Cláusulas Gerais como Fatores de Mobilidade do Sistema Jurídico. In
Revista dos Tribunais, vol. 680, p. 47, Jun/1992; Costa, Judith Martins. O
Direito privado como um “sistema em construção” – As Cláusulas Gerais no
Projeto do Código Civil Brasileiro. in Revista dos Tribunais, vol. 753, p. 24,
Jul/1998
Rafael Tomaz de Oliveira é mestre e
doutor em Direito Público pela Unisinos e professor universitário.
Revista Consultor Jurídico, 6 de
abril de 2013
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