Do dia pra noite passou a ser indispensável o mecanismo de cálculos de causas de diminuição ou de aumento de pena, do sistema da exasperação do concurso formal, ou da cumulação no concurso material, entre outros.
INTRODUÇÃO
Antes da Lei 12.403/11, cabia aos delegados de polícia afiançar apenas as infrações penais punidas com detenção ou prisão simples (antiga redação do artigo 322, CPP).
Atualmente, cabe à autoridade policial afiançar as infrações penais com pena não superior a quatro anos (novo art. 322, CP).
Essa transformação tornou (para quem ainda tinha alguma dúvida) a atividade do delegado em verdadeira atividade jurídica, tal como se aperceberá o leitor no decorrer desse breve estudo.
Do dia pra noite passou a ser indispensável uma intimidade com o mecanismo de cálculos de causas de diminuição ou de aumento de pena, do sistema da exasperação do concurso formal, ou da cumulação no concurso material, as nuances dos aumentos do crime continuado simples e qualificado (e específico), entre outros.
Casos há, é verdade, que nem sequer há como prever o que deve realmente fazer a autoridade policial. O tempo e a jurisprudência hão de iluminar o caminho.
Para os demais casos, elaboramos este simplório passo-a-passo dos principais cálculos de pena, de forma direta e clara, que esperamos que seja útil aos delegados de polícia, os primeiros juízes de fato do Estado.
1) DA INFRAÇÃO PENAL TENTADA
1.1) FUNDAMENTO JURÍDICO
Art. 14 - Diz-se o crime:
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
1.2) PROCEDIMENTO NO CASO DE INFRAÇÃO PENAL TENTADA COM PENA MÁXIMA SUPERIOR A QUATRO ANOS
1º PASSO) Transformar a pena máxima cominada à infração em meses;
2º PASSO) Aplicar sempre o percentual de um terço à pena máxima cominada para a infração (já transformada em meses) para encontrar o quantum de redução da pena decorrente da tentativa;
3º PASSO) Transformar o quantum de redução da pena decorrente da tentativa em anos;
4º PASSO) Subtrair do valor da pena máxima o valor do quantum de redução da pena decorrente da tentativa para encontrar o valor da pena máxima final (ambos em anos);
5º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração se torna afiançável pelo delegado de polícia.
1.3) EXEMPLO: TENTATIVA DE INFANTICÍDIO
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
1º PASSO) Transformar a pena máxima cominada à infração em meses: seis anos são setenta e dois meses.
2º PASSO) Aplicar sempre o percentual de um terço à pena máxima cominada para a infração (já transformada em meses) para encontrar o quantum de redução da pena decorrente da tentativa: um terço de setenta e dois meses é igual a vinte e quatro meses.
3º PASSO) Transformar o quantum de redução da pena decorrente da tentativa em anos: vinte e quatro meses são dois anos.
4º PASSO) Subtrair do valor da pena máxima do valor o quantum de redução da pena decorrente da tentativa para encontrar o valor da pena máxima final (AMBOS EM ANOS): seis anos menos dois anos é igual a quatro anos.
5º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a quatro anos, logo a infração é afiançável pelo delegado de polícia.
OBSERVAÇÃO: qualquer infração penal com pena máxima superior a seis anos, na modalidade tentada, é inafiançável pelo delegado de polícia.
2) CAUSA FIXA DE AUMENTO DE PENA EM INFRAÇÕES PENAIS COM SANÇÃO PENAL MÁXIMA INFERIOR A QUATRO ANOS
2.1) PROCEDIMENTO
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração;
2º PASSO) Aplicar a causa de aumento à pena máxima para encontrar o quantum de aumento de pena;
3º PASSO) Somar a pena máxima ao quantum de aumento de pena para encontrar o valor da pena máxima final;
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração continua afiançável pelo delegado de polícia.
2.2) EXEMPLO: HOMICÍDIO CULPOSO CIRCUNSTANCIADO
Homicídio culposo
Pena - detenção, de um a três anos.
Aumento de pena
§ 4º No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante (...).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração: três anos.
2º PASSO) Aplicar a causa de aumento à pena máxima para encontrar o quantum de aumento de pena : um terço de três anos é igual a um ano.
3º PASSO) Somar a pena máxima ao quantum de aumento de pena para encontrar o valor da pena máxima final: três anos mais um ano é igual a quatro anos.
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração continua afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a quatro anos, logo a infração é afiançável pelo delegado de polícia.
3) CAUSA FIXA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM INFRAÇÕES COM SANÇÃO PENAL MÁXIMA SUPERIOR A QUATRO ANOS
3.1) PROCEDIMENTO
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração;
2º PASSO) Aplicar a causa de diminuição à pena máxima para encontrar o quantum de diminuição de pena;
3º PASSO) Diminuir da pena máxima o quantum de diminuição de pena para encontrar o valor da pena máxima final;
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração se torna afiançável pelo delegado de polícia.
3.2) EXEMPLO: DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA CIRCUNSTANCIADA
Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 2º - A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração: oito anos.
2º PASSO) Aplicar a causa de diminuição à pena máxima para encontrar o quantum de diminuição de pena: a metade de oito anos é igual a quatro anos.
3º PASSO) Diminuir da pena máxima o quantum de diminuição de pena para encontrar o valor da pena máxima final: oito ano menos quatro anos é igual a quatro anos.
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a quatro anos, logo a infração é afiançável pelo delegado de polícia.
4) CAUSA VARIÁVEL DE AUMENTO DE PENA EM INFRAÇÕES PENAIS COM SANÇÃO PENAL MÁXIMA INFERIOR A QUATRO ANOS
4.1) OBSERVAÇÃO
Para efeitos de cálculo, deve-se sempre considerar o valor máximo da causa de aumento (REGRA GERAL).
Exemplos de causas de aumento:
De um a dois terços: deve-se escolher o percentual de dois terços.
De um sexto a um terço: deve-se escolher o percentual de um terço.
De um terço à metade: deve-se escolher o percentual da metade.
4.2) PROCEDIMENTO
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração;
2º PASSO) Aplicar a causa de aumento no seu maior percentual à pena máxima para encontrar o quantum de aumento de pena;
3º PASSO) Somar a pena máxima ao quantum de aumento de pena para encontrar a pena máxima final;
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração continua afiançável pelo delegado de polícia.
4.3) EXEMPLO: ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITÓRIO NACIONAL CIRCUNSTANCIADO
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:
Pena - detenção de um a três anos, e multa.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração: três anos.
2º PASSO) Aplicar a causa de aumento no seu maior percentual à pena máxima para encontrar o quantum de aumento de pena: um terço de três anos é igual a um ano.
3º PASSO) Somar a pena máxima ao quantum de aumento de pena para encontrar a pena máxima final: três anos mais um ano é igual a quatro anos.
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração continua afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a quatro anos, logo a infração é afiançável pelo delegado de polícia.
5) CAUSA VARIÁVEL DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM INFRAÇÕES COM SANÇÃO PENAL MÁXIMA SUPERIOR A QUATRO ANOS
5.1) OBSERVAÇÃO
Para efeitos de cálculo, deve-se sempre considerar o valor mínimo da causa de diminuição (REGRA GERAL).
Exemplos de causas de diminuição:
De um a dois terços: deve-se escolher o percentual de um terço.
De um sexto a um terço: deve-se escolher o percentual de um sexto.
De um terço à metade: deve-se escolher o percentual de um terço.
5.2) PROCEDIMENTO
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração;
2º PASSO) Aplicar a causa de diminuição no seu menor percentual à pena máxima para encontrar o quantum de diminuição de pena;
3º PASSO) Subtrair da pena máxima o quantum de diminuição de pena para encontrar a pena máxima final;
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração se torna afiançável pelo delegado de polícia.
5.3) EXEMPLO: LESÃO CORPORAL GRAVE PRIVILEGIADA
Lesão corporal de natureza grave
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem.
§ 1º Se resulta:
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
Diminuição de pena
§ 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.
1º PASSO) Selecionar a pena máxima prevista para a infração: cinco anos.
2º PASSO) Aplicar a causa de diminuição no seu menor percentual à pena máxima para encontrar o quantum de diminuição de pena: um sexto de cinco anos (sessenta meses) é igual a dez meses.
OBSERVAÇÃO:
Neste caso, é impossível extrair um sexto de cinco anos de forma direta.
A solução é transformar cinco anos em meses. Cinco anos são sessenta meses.
Agora é possível extrair um sexto de sessenta meses. Um sexto de sessenta meses é igual a dez meses.
3º PASSO) Subtrair da pena máxima o quantum de diminuição de pena para encontrar a pena máxima final: sessenta meses (cinco anos) menos dez meses é igual a cinquenta meses
Deve-se transformar a pena máxima final de meses para anos: cinquenta meses são quatro anos e dois meses.
4º PASSO) Se o valor da pena máxima final obtido for igual ou inferior a quatro anos, a infração se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a quatro anos e dois meses, logo a infração é inafiançável pelo delegado de polícia (cabe ao juiz afiançar, se assim entender).
6) CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
6.1) OBSERVAÇÃO INICIAL
A redação da Súmula 81, do STJ encontra-se prejudicada pela Lei 12.403/11.
"Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão".
6.2) FUNDAMENTO JURÍDICO
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
6.3) CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO OU HETEROGÊNEO
Concurso material homogêneo é o que o ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes idênticos.
Concurso material heterogêneo é o que o ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes diferentes.
6.4) PROCEDIMENTO
1º PASSO) Selecionar a pena máxima comum às infrações (quando o concurso material é homogêneo) ou as penas máximas de cada um dos crimes (quando o concurso material é heterogêneo);
2º PASSO) Somar as penas máximas para encontrar o valor final da soma das penas máximas;
3º PASSO) Se o valor final da soma das penas máximas obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso material se torna afiançável pelo delegado de polícia.
6.5) EXEMPLO: CONCURSO MATERIAL HETEROGÊNEO
Pedro solicita junto à corregedoria de polícia a apuração de uma suposta tortura que Paulo, investigador de polícia, teria cometido contra José, irmão de Pedro. Paulo, furioso, vai até a casa de Pedro na hora do almoço e, aproveitando-se que a porta estava aberta, lá entra sem sua permissão. Uma vez dentro da casa, Paulo chama Pedro de homossexual. Ato contínuo, Paulo retira-se.
Capitulação penal dos crimes cometidos por Paulo: violação de domicílio circunstanciada (Art. 150, § 2º, CP. Pena máxima: quatro meses de detenção) e difamação simples (art. 139, CP. Pena máxima: um ano de detenção).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima comum às infrações (quando o concurso material é homogêneo) ou as penas máximas de cada um dos crimes (quando o concurso material é heterogêneo): trata-se de um concurso material heterogêneo (penas diferentes), com penas máximas de detenção iguais a quatro meses e um ano.
2º PASSO) Somar as penas máximas para encontrar o valor final da soma das penas máximas: a somatória é igual a um ano e quatro meses.
3º PASSO) Se o valor final da soma das penas máximas obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso material se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a um ano e quatro meses, logo o concurso material é afiançável pelo delegado de polícia.
6.6) EXEMPLO: CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO
Um jogo de futebol é transmitido num bar. O time de Pedro é vencido e um grupo de torcedores do time rival começa a fazer brincadeiras em voz alta sobre o resultado da partida. Irritado, Pedro atira quatro cadeiras em direção ao grupo vindo a ferir levemente três pessoas.
Capitulação penal dos crimes cometidos por Pedro nas três vítimas: lesões corporais leves (Art. 129, caput, CP. Pena máxima: um ano de detenção).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima comum às infrações (quando o concurso material é homogêneo) ou as penas máximas de cada um dos crimes (quando o concurso material é heterogêneo): trata-se de um concurso material homogêneo (penas iguais), com penas máximas iguais a um ano.
2º PASSO) Somar as penas máximas para encontrar o valor final da soma das penas máximas: três crimes idênticos foram cometidos, a somatória é igual a três anos.
3º PASSO) Se o valor final da soma das penas máximas obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso material se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é igual a três anos, logo o concurso material é afiançável pelo delegado de polícia.
7) CRIME CONTINUADO
7.1) FUNDAMENTO JURÍDICO
Art. 71, CP - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro,aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
7.2) CRIME CONTINUADO SIMPLES, QUALIFICADO E ESPECÍFICO
Crime continuado simples ou comum é aquele que as penas são iguais. Aplica-se o aumento de dois terços à pena de qualquer dos crimes.
Crime continuado qualificado é aquele que as penas são diferentes. Aplica-se o aumento de dois terços à pena do crime mais grave
Crime continuado específico é aquele no qual crimes dolosos são cometidos contra vítimas diferentes, com utilização de grave ameaça ou violência à pessoa. Quando os crimes possuem penas iguais, pode-se elevar até o triplo a pena de qualquer um deles. Quando possuem penas diferentes, pode-se elevar até o triplo a pena do crime mais grave.
7.3) PROCEDIMENTO NO CASO DO CRIME CONTINUADO SIMPLES OU QUALIFICADO
1º PASSO) Selecionar a pena máxima de qualquer das infrações (quando o crime continuado é simples) ou a maior pena máxima entre os crimes (quando o crime continuado é qualificado);
2º PASSO) Aplicar o quantum máximo (dois terços) à pena de um só dos crimes (se idênticas, isto é, no crime continuado simples) ou a mais grave (se diversas, ou seja, no crime continuado qualificado) para encontrar o quantum de aumento de pena;
3º PASSO) Somar o quantum de aumento de pena à pena máxima;
4º PASSO) Se o valor final da pena obtido for igual ou inferior a quatro anos, o crime continuado se torna afiançável pelo delegado de polícia.
7.4) EXEMPLO: CRIME CONTINUADO SIMPLES
No espaço de uma semana, o Dr. Carlos emite quatro atestados médicos falsos, em seu consultório particular.
Capitulação penal dos crimes cometidos por Carlos: Falsidade de atestado médico (Art. 302, CP. Pena máxima: um ano de detenção).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima de qualquer das infrações (quando o crime continuado é simples) ou a maior pena máxima entre os crimes (quando o crime continuado é qualificado): a pena é de um ano de detenção.
2º PASSO) Aplicar o quantum máximo (dois terços) à pena de um só dos crimes (se idênticas, isto é, no crime continuado simples) ou a mais grave (se diversas, ou seja, no crime continuado qualificado) para encontrar o quantum de aumento de pena:precisamos transformar um ano em meses para efetuar esse cálculo. Um ano são doze meses. Dois terços de doze meses são oito meses.
3º PASSO) Somar o quantum de aumento de pena à pena máxima: um ano mais oito meses é igual a um ano e oito meses.
4º PASSO) Se o valor final da pena obtido for igual ou inferior a quatro anos, o crime continuado se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é inferior a quatro anos e o crime continuado é afiançável.
7.5) PROCEDIMENTO NO CASO DO CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO
Vide o item 9.
8) CONCURSO FORMAL DE CRIMES
8.1) FUNDAMENTO
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
8.2) PROCEDIMENTO NO CONCURSO FORMAL PERFEITO
Concurso formal perfeito é aquele em que o agente pratica dois ou mais crimes através de uma única ação, porém sem desígnios autônomos (o autor só quer um resultado). Pode ser homogêneo (infrações com penas iguais) ou heterogêneo (infrações com penas diferentes).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima de qualquer das infrações (quando o concurso formal perfeito é homogêneo) ou a maior pena máxima entre os crimes (quando o concurso formal perfeito é heterogêneo);
2º PASSO) Aplicar o quantum máximo (a metade) à pena de um só dos crimes (se idênticas, isto é, no concurso formal perfeito homogêneo) ou a mais grave (se diversas, ou seja, no concurso formal perfeito heterogêneo) para encontrar o quantum de aumento de pena;
3º PASSO) Somar o quantum de aumento de pena à pena máxima;
4º PASSO) Se o valor final da pena obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso formal se torna afiançável pelo delegado de polícia.
8.2.1) EXEMPLO: CONCURSO FORMAL PERFEITO HETEROGÊNEO
José, querendo forjar um acidente, desengata seu carro com a intenção de ferir Pedro, seu desafeto, que se encontra metros abaixo numa parada de ônibus. Ocorre que momentos antes de acertar Pedro, três crianças aparecem e também são atropeladas pelo carro desgovernado. Pedro e mais duas crianças sofrem lesões corporais leves, porém uma das crianças morre.
Capitulação penal dos crimes cometidos po José: a) Contra Pedro e duas crianças: lesões corporais leves (art. 129, caput, CP. Pena máxima: um ano de detenção); b) Contra a outra criança: homicídio culposo (Art. 121, § 3º, CP. Pena máxima: três anos de detenção).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima de qualquer das infrações (quando o concurso formal perfeito é homogêneo) ou a maior pena máxima entre os crimes (quando o concurso formal perfeito é heterogêneo): o concurso formal perfeito é heterogêneo e o crime mais grave é o homicídio culposo, com pena de três anos.
2º PASSO) Aplicar o quantum máximo (a metade) à pena de um só dos crimes (se idênticas, isto é, no concurso formal perfeito homogêneo) ou a mais grave (se diversas, ou seja, no concurso formal perfeito heterogêneo) para encontrar o quantum de aumento de pena: a metade de três anos é igual a um ano e seis meses.
3º PASSO) Somar o quantum de aumento de pena à pena máxima: um ano e seis meses somado a três anos é igual a quatro anos e seis meses.
4º PASSO) Se o valor final da pena obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso formal se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é superior a quatro anos, logo é inafiançável pelo delegado de polícia.
8.2.2) EXEMPLO: CONCURSO FORMAL PERFEITO HETEROGÊNEO
Carros atira uma pedra contra o carro de Pedro. A pedra quebra o vidro e alguns pedaços acertam Afonso, um transeunte, que sofre lesões leves.
Capitulação penal dos crimes cometidos: a) Contra o carro: dano simples (art. 163, CP. Pena máxima: seis meses de detenção). b) Contra Afonso: lesão corporal leve (art. 129, CP. Pena máxima: um ano de detenção).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima de qualquer das infrações (quando o concurso formal perfeito é homogêneo) ou a maior pena máxima entre os crimes (quando o concurso formal perfeito é heterogêneo): o concurso formal perfeito é heterogêneo e o crime mais grave são as lesões corporais leves, com pena de um ano de detenção.
2º PASSO) Aplicar o quantum máximo (a metade) à pena de um só dos crimes (se idênticas, isto é, no concurso formal perfeito homogêneo) ou a mais grave (se diversas, ou seja, no concurso formal perfeito heterogêneo) para encontrar o quantum de aumento de pena: a metade de um ano é igual a seis meses.
3º PASSO) Somar o quantum de aumento de pena à pena máxima: um ano somado a seis meses anos é igual a um ano e seis meses.
4º PASSO) Se o valor final da pena obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso formal se torna afiançável pelo delegado de polícia: o resultado é inferior a quatro anos, logo é afiançável pelo delegado de polícia.
8.3) CONCURSO FORMAL IMPERFEITO
Concurso formal imperfeito é aquele em que o agente pratica dois ou mais crimes através de uma única ação, porém com desígnios autônomos (o agente quer todos os resultados). Pode ser homogêneo (infrações com penas iguais) ou heterogêneo (infrações com penas diferentes).
Neste caso aplica-se a regra do cúmulo material, ou seja, somam-se as penas. O concurso formal imperfeito é concurso formal só no nome, vez que como as penas das infrações penais são somadas, ocorre um verdadeiro concurso material de penas.
Para evitar o enfaro da repetição, remetemos o leitor ao item 6, onde é delineado o procedimento aplicável no caso de concurso material.
9) DA ZONA CINZENTA DA FIANÇA POLICIAL: SITUAÇÕES ONDE CABE A RECUSA DO ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELO DELEGADO DE POLÍCIA
A seguir apresentamos algumas situações onde, sempre se levando em conta o tempo exíguo para a comunicação do flagrante ao juiz (vinte e quatro horas, art. 306, § 1º, CPP), a robustez da interpretação do fato delituoso ou do lastro probatório que permitiriam a concessão da fiança ficam ameaçadas.
São, em nosso sentir, algumas das possibilidades de recusa de arbitramento da fiança pela autoridade policial. Reputa-se, nesses casos, mais prudente deixar a cargo da autoridade judiciária a decisão acerca do arbitramento do benefício. Aliás, a vontade da lei é idêntica. Havendo recusa do delegado, cabe ao juiz arbitrar a fiança (art. 335, CPP).
Todavia, caso seja possível suprir a deficiência técnica ou probatória a tempo, nada obsta que a autoridade policial possa conceder a fiança. É o caso, por exemplo, do estelionatário que devolve espontaneamente a vantagem ilícita ainda na seara policial, fazendo jus assim ao reconhecimento da redução de um terço da pena máxima em face do arrependimento posterior (pena máxima final é igual a 3 anos e 6 meses, logo afiançável pelo delegado de polícia).
São as seguintes hipóteses:
Arrependimento posterior
Art. 16, CP - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21, CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Semi-imputáveis. Redução de pena
Art. 26, Parágrafo único, CP - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Embriaguez
Art. 28, § 2º, CP - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Regras comuns às penas privativas de liberdade
Art. 29, § 2º, CP - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Crime continuado (específico)
Art. 71, parágrafo único, CP - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
10) CRIMES PUNIDOS COM PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO COMETIDOS EM CONCURSO MATERIAL, SOMATÓRIO DAS PENAS PARA CONCESSÃO DE FIANÇA. POSSIBILIDADE
Dúvida interessante é a que tange sobre o que deve fazer a autoridade policial quando se depara com situação em que há concurso material de crimes punidos com penas de reclusão e detenção?
Havia duas correntes:
1ª CORRENTE) POSIÇÃO DO STJ: No caso de concurso material, a cumulação das penas de reclusão e detenção é impossível, logo tudo se torna inafiançável:
PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO. FIANÇA. CONCURSO MATERIAL.- SOMA DAS PENAS MÍNIMAS COMINADAS. EMBORA ASSENTADA A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS AO PROPÓSITO DESSA SOMA, DELA NÃO HÁ COGITAR-SE NO CASO DE CRIME A QUE, RESPECTIVAMENTE, COMINAM-SE RECLUSÃO E DETENÇÃO (CPP, ART. 323, I), RHC 1461/SP – STJ, 5ª T., j. 16/10/91.
Ocorre que essa corrente se sustentava na súmula 81, STJ (observe que o acórdão fala em soma das "penas mínimas"cominadas) que foi prejudicada pela entrada em vigor da Lei 12.043/11.
2ª CORRENTE) POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DOS ESTADOS: é possível a somatória das penas de reclusão e detenção para efeitos de concessão de fiança nos casos de concurso material.
"Eliana responde a ação penal pela prática de crimes apenados com detenção. Joneir responde a processo por crimes apenados com detenção, com exceção da violação do artigo 230 do C. Penal que é apenado com reclusão (...).
A soma das penas mínimas cominadas pela violação dos artigos 132, 230 e 246, ambos do Código Penal e 232 da Lei n° 8.069/90 atinge o montante de 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção (neste ponto o acórdão se refere a JONEIR).
(...) Concede-se, por esses motivos, a ordem para colocar Joneir de Souza Estanqueiro e Eliana Cristina Cordeiro Marques em liberdade provisória sem fiança, sob condição de comparecimento a todos os atos do processo, convalidando-se a liminar" (HC 0157428.70.20088.26.0000, TJSP, 2ª Cam., j. 17/04/2009).
Cremos mais acertada a última posição. Para efeitos de concessão de fiança, devem ser somadas todas as penas, pouco importando se são de reclusão ou detenção, distinção que, aliás, não faz sentido algum quando não se está falando de regime penitenciário inicial. Neste sentido, o escólio de NUCCI (Código Penal comentado, p. 410), que apesar de extenso, mostra-se de insofismável precisão:
"A inutilidade dessa disposição é evidente, na medida em que não existe diferença, na prática, entre reclusão e detenção. Na mesma ótica, confira-se a lição de Paulo José da Costa Júnior: "Em realidade, todavia, a disposição é inútil, pois as diferenças outrora existentes, entre reclusão e detenção, foram praticamente abolidas" (Comentários ao Código Penal, p. 238). O que importa, para o condenado, na realidade, é o regime no qual foi inserido (...). Portanto, quando o julgador aplicar o concurso material, fixando, por exemplo, três anos de reclusão e dois anos de detenção, não pode fazer a somatória em cinco anos pela diversidade de espécies de penas privativas de liberdade. Para a fixação do regime e demais benefícios, especialmente quando se cuidar de delitos dolosos, no entanto, deve levar em conta o total (cinco anos de prisão)".
Por fim, a nova redação do art. 322 do CPP não distingue qualquer das espécies de pena a que pode conceder fiança a autoridade policial.
Seguindo esta linha de raciocínio, é dizer, a de que a autoridade policial pode afiançar quando ocorre concurso material de crimes punidos com pena de reclusão e detenção e a somatória das penas não ultrapassa quatro anos, propomos um último exemplo.
10.1) EXEMPLO: CONCURSO MATERIAL DE CRIMES
José está a espancar Pedro com uma perna manca. Marcos, um transeunte, resolve se meter para acabar com a surra. José chama Marcos de "preto safado". Pedro se recupera dos ferimentos em 29 dias.
Capitulação penal dos crimes cometidos: a) Contra Marcos: injúria qualificada (art. 140, § 3º, CP. Pena máxima: três anos de reclusão), e; b) Contra Pedro (art. 129, caput, CP. Pena máxima: um ano de detenção).
1º PASSO) Selecionar a pena máxima comum às infrações (quando o concurso material é homogêneo) ou as penas máximas de cada um dos crimes (quando o concurso material é heterogêneo): trata-se de um concurso material heterogêneo sui generis (penas e espécies de penas diferentes), com uma pena de um ano de detenção e uma pena de três anos de reclusão.
2º PASSO) Somar as penas máximas para encontrar o valor final da soma das penas máximas: a somatória das penas de detenção e reclusão é igual a quatro anos.
3º PASSO) Se o valor final da soma das penas máximas obtido for igual ou inferior a quatro anos, o concurso material se torna afiançável pelo delegado de polícia: A soma é igual a quatro anos, o concurso é afiançável pelo delegado de polícia.
