Enviado por Ricardo Noblat - 

24.4.2013

 | 16h23m

ECONOMIA

Laços apertados

Míriam Leitão, O Globo

A Europa estava ontem agarrada à esperança de nova queda nos juros para combater a recessão, e os EUA ainda estão em recuperação. Nesse contexto, qualquer desaceleração da China é má notícia para o Brasil e os vizinhos.

Todos sabem que aumentou a dependência da América Latina em relação à China. Mas a proporção espanta: as exportações da AL para a China saíram de US$ 3 bilhões para quase US$ 100 bi entre 2000 e 2012.

Além do Brasil, Chile, Peru e Venezuela são os que mais foram beneficiados por este salto e, portanto, são os mais vulneráveis. De 2001 a 2010, o crescimento médio do PIB chinês foi de 10,5%, segundo a consultoria Capital Economics.

No primeiro trimestre desde ano, o PIB se expandiu 7,7%, abaixo das projeções de 8%. A taxa, divulgada na semana passada, ainda é alta para os padrões mundiais, mas a era do PIB de dois dígitos ficou para trás. Ontem foi divulgado que o PMI, índice de atividade industrial calculado pelo HSBC, caiu.

Segundo Marcos Troyjo, diretor do BricLab da universidade de Columbia, a mudança de modelo econômico que ocorre na China só é comparável ao período de 1949, com o controle do país pelo partido comunista; e 1978, com o pragmatismo de Deng Xiaoping que permitiu parcerias do Estado com a iniciativa privada.

Com a crise de 2008, o protecionismo comercial no mundo aumentou, e a China quer depender menos das exportações e fomentar o consumo interno.

— A China está mudando o DNA de seu perfil econômico, para diminuir seu risco externo, que é ter uma economia focada nas exportações. Está buscando ter marcas globais chinesas, está investindo pesado em pesquisa e desenvolvimento e migrando seus ativos industriais para países periféricos ao seu redor, que têm mão de obra mais barata. O país quer deixar de montar produtos, para desenvolver produtos próprios. Ao mesmo tempo, vai estimular o consumo interno e desestimular a poupança — explicou.

O salto do comércio do Brasil com a China, nosso principal parceiro comercial, é de US$ 2,3 bilhões, em 2000, para US$ 75 bi, em 2012. Alta de 3.160%. As exportações saltaram de US$ 1 bilhão para US$ 41 bilhões. Nossas importações foram de US$ 1,2 bi para US$ 34 bi, e o saldo comercial, que era negativo, foi para o azul em U$ 6,9 bi. O que acontecer lá terá efeito aqui.

Segundo o FMI, o preço médio do minério de ferro, em número índice, cresceu 10 vezes entre 2000 e 2012. O cobre subiu de preço 3,3 vezes e a soja, 2 vezes. Esse aumento de preço beneficiou principalmente Chile, Peru, Venezuela e Brasil, que agora também podem ser os países mais prejudicados.

Adriana Abdenur, do Centro de Estudos e Pesquisas Brics, acha que o novo modelo continua abrindo possibilidades de negócios para o Brasil. O aumento do poder de compra vai mudar hábitos de consumo dos chineses. Ao invés de exportar matérias-primas, o país pode, por exemplo, vender alimentos processados.

De qualquer maneira, o Brasil tem que continuar de olhos na China porque continuaremos diretamente influenciados por eles.

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Boa-fé e confiança são elementares no Direito Tributário

Por Heleno Taveira Torres

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2013

A existência e funcionamento do ordenamento jurídico, por si só, oferece um estado de confiança mínima aos indivíduos, enquanto fim sistêmico a ser atingido pelos meios que lhe confere o sistema normativo. Contudo, a consolidação dessa confiabilidade dependerá, em muito, da graduabilidade da confiança e convicção de segurança jurídica que se há de constituir ao longo do processo de positivação do direito, como confiança lato sensu (legalidade – certeza; ordenamento – estabilidade)^[1] ou como confiança stricto sensu (experiência – confiança).

São possibilidades de aplicação do princípio de confiança stricto sensu, entre outros, o impedimento de atos contraditórios (venire contra factum proprium), a suppressio, a vedação de aplicação de critérios novos a fatos passados, o silêncio ou a observância das práticas reiteradas da Administração, a confiança formada a partir das condutas transparentes e espontâneas do particular, a preservação dos direitos adquiridos com isenções, remissões, anistias ou transações, entre outras.^[2]

O princípio da proteção da confiança legítima garante o cidadão contra modificações substanciais inesperadas, mas também daqueles casos cuja permanência de certas situações jurídicas, pelo decurso do tempo ou pela prática continuada da Administração, já não autoriza a revogação ou a anulação do ato administrativo,^[3] para fazer valer uma legalidade incongruente com a confiabilidade adquirida. A Administração deve respeitar esse “estado de confiança legítima”^[4] e, ao mesmo tempo, controlar os seus atos em conformidade com o respeito à confiança dos indivíduos na ação dos órgãos estatais.

A “confiança” é um estado psicológico. Por isso, para que ela possa ter eficácia jurídica, deverá revelar-se, objetivar-se de algum modo. Nesse esforço de determinação do seu conteúdo, deve-se afastar qualquer vínculo fundado em simples “expectativa”, “suposição” ou “esperança”. Com esse propósito, em muitos casos, o direito positivo “tipifica” a exigência de confiança, quando serve de objeto para regulações específicas, como no caso de regras de compliance societárias ou financeiras,^[5] mediante critérios de determinação previamente assentados na legislação. A confiança legítima, ora em estudo, não tem qualquer equivalência com essas modalidades regulatórias.

A boa-fé objetiva (bona fides) mantém íntima relação com a confiança (fides) e, por conseguinte, interagem intensamente, ainda que juridicamente possam comportar, em casos específicos, diferenciações eloquentes.^[6] Deveras, a boa-fé, ao longo dos séculos, assumiu uma presença constante nas relações contratuais e daí sua expressiva aplicação, preferencialmente à confiança. Esta, porém, tal como a boa-fé objetiva, não se circunscreve aos limites do “Direito Privado”, mas assume a condição de verdadeiro princípio geral, aplicável a todos os ramos jurídicos.^[7]

O princípio da boa-fé protege o contribuinte que conduz seus negócios, rendas ou patrimônio com transparência e diligência normal de um bom administrador ou de um homem probo. Por ter um conteúdo preponderantemente axiológico, sua aplicação depende da comparação de condutas objetivas: (a) a conduta adotada pelo contribuinte no caso concreto e (b) a conduta que seria praticada segundo as expectativas ordinárias em casos semelhantes, com o zelo requerido.

Somente pode externar confiança quem age conforme a legalidade ou vê-se afetado por modificação inopinada ou incoerente com a funcionalidade sistêmica do ordenamento jurídico. Por conseguinte, só há que se falar em “confiança” passível de proteção quando a credulidade do jurisdicionado confirma-se pela estabilidade, previsibilidade ou certeza da situação que julga legítima. Afora isso, a conduta contrária da Administração deve ser objetivamente demonstrada.

Em matéria tributária, por exemplo, a confiança legítima pode evidenciar-se pela prática de interpretação ou aplicação da lei pelo mesmo ou por vários contribuintes e que gera a expectativa de confiança em um agir legítimo e conforme a legalidade; pela coerência entre a forma de interpretação e transparência de informações; bem assim, pela cooperação e diligência do contribuinte nos atos requeridos, sem qualquer omissão ou resistência. Veja-se o caso das “práticas reiteradas da Administração”.

Não poderia a Administração deixar de agir ao seu momento de aplicação do tributo para, anos mais tarde, alegar sua própria ineficiência ou erros de atuação administrativa, como motivo para o exercício de cobrança de multas^[8] e juros. Impõe-se a proteção da boa-fé e a garantia contra esses acréscimos incabíveis. Como diz Menezes Cordeiro, a suppressio, em relação aos direitos patrimoniais amparados pela boa-fé, significa “a situação de direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a boa-fé”.^[9] O exercício retardado de algum direito, acentua Menezes Cordeiro, não pode levar a desequilíbrios nas relações jurídicas.^[10] Por isso, a segurança jurídica postula esta proibição para a exigibilidade de adicionais a título de sanções pecuniárias e juros.

Entre as chamadas “normas complementares”, o art. 100 do CTN identifica as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas. Essa é a previsão que mais se aproxima do instituto da suppressio em matéria tributária, na medida em que significa uma proibição para que a Administração, quando não tenha exercitado seu direito em certo período de tempo, com evidência de estabilidade duradoura, suficiente para aperfeiçoar o suporte fático da reiteração da prática, possa fazê-lo a qualquer tempo.

A noção de “prática reiteradamente observada pelas autoridades administrativas” mostra aparente dificuldade para sua adequada compreensão, especialmente sobre quantas práticas seriam suficientes a tanto (a estabilidade da suppressio). Seja como for, o que importa é vir o acatamento sucessivo dessas práticas pela autoridade fiscal, quer pela atuação do contribuinte seguindo um determinado modelo de agir, sempre conforme a lei (ainda que em uma expectativa de confiança legítima), em uma prática conhecida pelas autoridades e admitida; quer pela ação direta do Fisco, de acordo com uma específica linha interpretativa ou dando aplicação e tratamento fiscal a certa prática cuja reiteração confere-lhe força de “fonte do direito tributário”.

Como exemplo de práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas pode-se citar o reconhecimento do domicílio fiscal do contribuinte em dada localidade municipal “A”, na aplicação da sua legislação, segundo os critérios de apuração adotados para todos os demais munícipes, de forma pacífica e sem qualquer oposição; quando, em verdade, seu imóvel transpassava os limites fronteiriços de Município vizinho “B” e deveria sujeitar-se à cobrança do IPTU por este, que igualmente sempre reconhecera o imóvel por localizado em “A” (por eleição de boa-fé do contribuinte). Perceba-se, pois, a diferença. Caso se verificasse uma espécie de “revisão” das linhas limítrofes entre “A” e “B” e fosse identificado entre ambos eventual equívoco de fronteiras, em atenção ao princípio da proteção de expectativa de confiança legítima, dever-se-ia garantir ao contribuinte o efeito ex nunc para qualquer nova cobrança, porquanto aplicável o art. 146 do CTN, na medida em que se aperfeiçoara a modificação de critério do lançamento. Contudo, na situação de simples dúvida e aceitação pacífica de “B”, pode haver igualmente a aplicação da suppressio, segundo o tratamento do art. 100, III e parágrafo único, do CTN, caso seja provado que o contribuinte simplesmente recolhia o IPTU em favor do Município em que julgava ser residente (“A”), ao reconhecimento dos efeitos da prática reiterada da Administração do Município “B”; cabível a repetição do indébito em relação ao Município “A”. Dizer que a eleição do domicílio não interfere com a determinação da competência municipal não autoriza, por outra banda, afastar sua verificação para efeitos de confirmação da boa-fé do contribuinte na eleição de domicílio tributário (art. 127 do CTN), para preservar seu direito ao regime da suppressio tributária.

O direito do contribuinte de alegar o seu direito à estabilidade (suppressio), porém, não lhe afasta do dever de pagar o tributo devido, por ser oponível apenas à competência sancionatória e à exigibilidade de juros. Assim prescreve o parágrafo único do art. 100 do CTN: “A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo”.^[11] Nenhuma multa ou juro poderão ser exigidos quando a transparência do agir do contribuinte é conhecida pela Administração; e tanto mais quando este exerce prática reiteradamente observada pelas autoridades administrativas, com estabilidade.

Pode-se dizer o mesmo sobre o atendimento a obrigações acessórias, como ocorre no caso de declarações aduaneiras e que, a partir de algum momento, as autoridades passam a entender que o tratamento deveria ser outro nos procedimentos adotados em sucessivos despachos aduaneiros (como ocorreu nas tantas confusões de regimes entre importações “por conta e ordem” e importações “por encomenda”). A aceitação reiterada pela fiscalização aduaneira da prática adotada pelo contribuinte, apresentada com lídima transparência, com inclusão na Declaração de Importação de todas as informações sobre a operação e seu efetivo destinatário, em diversas ocorrências sem qualquer oposição das autoridades aduaneiras, afirma-se como ato lícito, cuja observância afasta a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, nos termos do art. 100, III e parágrafo único, do CTN.

Como o risco e a insegurança são simplesmente reduzidos, mas não integralmente eliminados pelo simples existir do “sistema” ou da “legalidade” que nele se integra, dada a complexidade das situações do mundo da vida que são colhidas como hipóteses de incidência das leis ou das vicissitudes às quais o ordenamento vê-se exposto, a “confiança funcional” assume o papel de promover a justiça nas situações concretas nas quais nem a legalidade nem a previsibilidade de validade do ordenamento foram capazes de garantir.^[12]

A confiança é um elemento de redução da complexidade, como observa Luhmann,^[13] ainda que não de modo suficiente para erradicar a insegurança, bastando-se com uma simples previsibilidade de condutas futuras, por meio de expectativas legítimas. Pela proteção da confiança, apurada segundo expectativas passadas e confirmadas no presente, o sistema constrói-se, não obstante a insegurança e a complexidade nele persistentes.

O princípio da proteção de expectativa de confiança legítima (ou princípio da confiança legítima) tem sido frequentemente arguido no Tribunal de Luxemburgo da União Europeia e sua menção já ultrapassa mais de dez por cento de todas as decisões desse Tribunal.^[14] Herdado do direito alemão, aparece como a manifestação subjetiva da segurança jurídica da ordem jurídica e tem recebido aplicação geralmente em casos de retroatividade de leis, erros de autoridades, crença legítima na aparência jurídica, motivação das decisões, contradições de atos administrativos, práticas reiteradas da administração e mudanças de critérios de tratamento contra os administrados.

A confiança legítima na atuação dos órgãos do Estado tem sua fonte baseada não bem na manifestação de vontade, mas na própria condição de previsibilidade da ação daqueles órgãos. Protege-se, assim, a confiança do administrado perante a Administração quando o comportamento do primeiro está de acordo com parâmetros da boa-fé objetiva, mas com aplicação do princípio de proteção das expectativas de confiança legítima. ^[15]

A guisa de exemplo, a Lei Complementar 939, do Estado de São Paulo, de 03.04.2003, que instituiu o “Código de direitos, garantias e obrigações do contribuinte no Estado de São Paulo”, previu, no inc. III do art. 5.º, como garantia do contribuinte: “A presunção relativa da verdade nos lançamentos contidos em seus livros e documentos contábeis ou fiscais, quando fundamentados em documentação hábil”. É inconteste que a Administração deve respeitar sempre o agir leal e transparente do contribuinte, evidenciado quando este fornece informações, não obstaculiza a fiscalização, presta declarações e demonstra a execução efetiva dos seus contratos, cuja “aparência” de fato jurídica pode trazer severos ônus.

Vale assinalar que o princípio da proteção de expectativas de confiança legítima não se vê dotado de autonomia em relação ao princípio da segurança jurídica. Tampouco reduz-se à condição de derivado do princípio de Estado de Direito, como ordinariamente se difundiu. O princípio da segurança jurídica requer a confiança dos jurisdicionados no bom funcionamento do Sistema Jurídico e esta confiança, por sua vez, apresenta-se como uma eficácia do princípio de certeza do direito ou da estabilidade do ordenamento, para exigir a recomposição do estado de segurança. Por conseguinte, sempre que se verificar alguma quebra de segurança jurídica, igualmente haverá afetação à expectativa de confiança legítima^[16] quanto à (i) certeza ou acessibilidade,^[17] (ii) estabilidade^[18] ou (iii) à confiança stricto sensu. Estas são as funções diferenciadas da confiança legítima em relação ao princípio de segurança jurídica.

A confiança protegida é aquela que se vê provada nas suas repercussões jurídicas a partir de uma comparação entre o estado prévio de confiança e a ação ou reação estatal incoerente com aquele “estado de confiança” objetivamente evidenciado. Essa objetividade da confiança virá identificada pela “legitimidade” dos modos de manifestação, como transparência de atividades, acesso a informações, atuação conforme a pretensão alegada e outros, de sorte a justificar o “estado de expectativa de confiança legítima” ao longo do exercício do direito ou na sua omissão.

E nada impede que a confiança legítima possa ser invocada nas relações que tenham como partes pessoas do federalismo, entre Estados ou entre Municípios, ou ainda entre União, Estados ou Municípios, nas suas relações intersubjetivas e de simetria.^[19] Assegura-se o particular, como garantia de direitos fundamentais; mas protege-se a pessoa de direito público pela garantia do federalismo (segurança jurídica do federalismo).^[20] A manifestação de vontade interestatal deve amparar-se em confiabilidade, até porque a quebra de confiabilidade pode ter repercussões severas sobre a esfera jurídica dos contribuintes.

As cautelas aduzidas têm como finalidade evitar a subjetivação da segurança jurídica, a qual traz ínsitos seus perigos. Nos casos de sua aplicação, o juiz assume o papel de reforço da ordem jurídica, pela proteção da confiança, mas corre-se o risco do “justicialismo”^[21] ou do “ativismo judicial”,^[22] o que deve ser necessariamente evitado. É bem verdade que a inflação legislativa, a variabilidade das decisões judiciais e os excessos administrativos atentam contra a desejável racionalização do ordenamento, a servir como estímulos para que os particulares recorram demasiado às garantias de segurança jurídica ou de proteção da confiança, o que se pode constituir em abertura para o arbítrio ou para o subjetivismo.^[23] Dizê-lo, é certo, tampouco equivale a sugerir qualquer amesquinhamento ou reducionismo dos seus âmbitos normativos.

^[1]. Cf. Calmes, Sylvia. Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français. Paris: Dalloz, 2001. p. 156. Cf. Sanches, J. L. Saldanha. Manual de direito fiscal. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. p. 75-97. Ou como afirma Juha Raitio: “What does legal certainty mean? This question might be as broad and difficult as the question concerning the meaning of democracy, or the rule of law. The principle of legal certainty cannot be expressed by definitions alone, because it is an underlying general principle of law” (Raitio, Juha. Legal certainty, non-retroactivity and periods of limitation in EC law. Legisprudence. Oxford: Hart Publishing, 2008. vol. 2, n. 1, p. 1; para um estudo das suas significações na jurisprudência da Corte europeia, veja-se: Raitio, Juha. The principle of legal certainty in EC law. Dordrecht: Kluwer, 2003. p. 125 e ss.).

^[2]. A Lei italiana 212, de 27.07.2000, que instituiu o “Estatuto de Direito do Contribuinte”, contempla, no art. 10, a tutela da confiança e da boa-fé como princípios gerais, com efeitos de redução de multas na aplicação de sanções administrativas: “1. I rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede”.

^[3]. Não é novidade que foi exatamente no campo da tutela dos atos administrativos, do controle de nulidade, que vicejou o seu oposto, o da impossibilidade de anulação de certos atos administrativos, quando o louvor à boa-fé e à segurança jurídica preponderam na situação concreta. No modelo de “estado da confiança”, a legalidade deve conviver ao lado da proteção à confiança. Cf. STF, QO Pet (MC) 2.900-RS, 2.ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01.08.2003, p. 142.

^[4]. O princípio da boa-fé, que há muito norteia o direito privado, deve pautar também as relações entre os particulares e o Poder Público. Nesse sentido, é a lição de Amelia Gonzales Méndez: “Se ha visto como, aunque el principio de buena fe tiene un origen privado, ha irradiado su influencia al campo de las relaciones jurídicas-públicas. Se ha observado cómo, aunque encuentra una sede natural de desenvolvimiento en las relaciones contractuales, es también referido al ejercicio de cualquier derecho, y también, por extensión, al ejercicio de potestades. Y no se ve la razón por la cual el valor de confianza no sea amparable en un Estado social de Derecho a través de la invocación de la buena fe en cuya entraña se aloja desde su origen. Máxime cuando se señala que los casos en que es el ciudadano el que defrauda la confianza de la Administración juega la buena fe y no encuentra encaje el principio de confianza legitima” (González Méndez, Amelia. Buena fe... cit., p. 62. Cf. Manganaro, Francesco. Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995; Guimarães, Vasco Branco. A responsabilidade civil da administração fiscal emergente da obrigação de imposto. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 54. Meloncelli, Alessandro. Affidamento e buona fede nel rapporto tributario. In: Fantozzi, Augusto; Fedele, Andrea (coord.). Statuto dei diritto del contribuente. Milano: Giuffrè, 2005. p. 531-559).

^[5]. Veja-se o “Sarbanes-Oxley Act” (Lei norte-americana de 23 de janeiro de 2002) e demais atos emanados do “Securities and Exchange Comission – SEC”. Como alerta a OECD, no seu estudo sobre os princípios da governança corporativa, “não existe um modelo único de bom governo das sociedades”. Contudo, sabe-se que o bom governo das entidades societárias é um valor a ser perseguido, e que se apresenta como uma componente fundamental para o crescimento sustentado e ético da eficiência das economias de mercado, pela ampliação da confiança dos atores envolvidos, como instituições públicas, investidores, entidades financeiras, consumidores e a sociedade civil como um todo. No direito brasileiro, mesmo antes dos problemas verificados no contexto americano, já se encontrava bem evoluído o regime de controle dos atos societários, pela efetividade dos atos emanados da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), para adequada aplicação do inciso V, dos arts. 142 e 176, ambos da Lei 6.404/76. Entre outros, o importante estudo: Lucca, Newton de. Da ética geral à ética empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

^[6]. Cf. Peppe, Leo (org.). Fides, fiducia, fidelitas. Studi di storia del diritto e di semantica storica. Padova: Cedam, 2008; Cf. González Méndez, Amelia. Buena fe y derecho tributario. Madrid: Marcial Pons, 2001; Manganaro, Francesco. Principio di buena fede e attività delle amministrazioni pubbliche. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995; Giacomuzzi, José Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da administração pública: o conteúdo dogmático da moralidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2002; García Luengo, Javier. El principio de protección de la confianza en el derecho administrativo. Madrid: Civitas, 2002; Castillo Blanco, Federico A. La protección de confianza en el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998.

^[7]. Como observa Karl Larenz: “A defesa da fidelidade e a manutenção da confiança formam o fundamento do tráfego jurídico e especialmente das relações jurídicas especiais. Em razão disso, o princípio (da boa-fé) não é limitado às relações jurídicas obrigacionais, mas que se efetiva segundo entendimento hoje pacífico, como um princípio geral do direito, aplicável sempre onde exista ou esteja preparada na relação jurídica especial. Diante desses requisitos, assim, também no Direito das Coisas, no Processo Civil e no Direito Público” (Larenz, Karl. Derecho de obligaciones. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1958. p. 148).

^[8]. A multa depende do ilícito cometido. O que a suppressio afasta é exatamente a ilicitude da conduta, pois “multa é prestação pecuniária compulsória instituída em lei ou contrato em favor de particular ou do Estado, tendo por causa a prática de um ilícito” (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Teoria e prática das multas tributárias: infrações tributárias e sanções tributárias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 41 e 50. Cf. Sanduli, Maria Alessandra. Le sanzioni amministrative pecuniarie – Principi sostanziali e procedimentali. Napoli: Jovene, 1983; também: Oliveira, Régis Fernandes de. Infrações e sanções administrativas. São Paulo: Ed. RT, 1985. 114).

^[9]. Cordeiro, Menezes. Da boa-fé no direito civil. Lisboa: Almedina, 2001. p. 797.

^[10]. Cordeiro, Menezes. Da boa-fé... cit., p. 797.

^[11]. A jurisprudência do STJ e o STF demonstram firme convicção de que o recolhimento de tributos baseado no entendimento fazendário assim concebido não implica o pagamento de multa ou juros, nas hipóteses de eventual mudança de entendimento ou mesmo de alteração do ato normativo publicado, porquanto agira, o contribuinte, em coerência quanto ao entendimento reconhecido pela própria Fazenda Pública. Veja-se, por exemplo: “1. Restando configurada a prática constante de atos pela administração, há de se aplicar o preceito insculpido no art. 100, III e parágrafo único, do CTN, que exclui o contribuinte da imposição de penalidades, da cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo” (REsp 162616/CE, 1.ª T., rel. Min. José Delgado, j. 02.04.1998).

^[12]. Luhmann, Niklas. La fiducia. Trad. Luca Burgazzoli. Bologna: Il Mulino, 2002. p. 48; tradução espanhola também disponível: Luhmann, Niklas. Confianza. Barcelona: Anthropos, 2005. p. 57.

^[13]. Luhmann, Niklas. La fiducia cit.

^[14]. Cf. Schønberg, Søren. Legitimate expectations in administrative law. Oxford: Oxford University Press, 2000.

^[15]. O STF sempre manteve presente o interesse em vir preservado o direito à boa-fé. Veja-se, por exemplo, trecho do voto do Min. Leitão de Abreu: “A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabelecerem relações entre o particular e o poder público, se apure prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir prejudicando-o o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo” (STF, RE 79343, 2.ª T., rel. Min. Leitão de Abreu, j. 31.05.1977). Assim também, Pedro José Jorge Luiz Coviello: “Lo que ocurre es que la confianza legítima es una derivación de un valor, la seguridad jurídica, en el que se enfoca la situación específica del particular frente a la actuación de los poderes públicos, y que para su evaluación necesita la concurrencia de la buena fe de éste como componente insoslayable” (Jorge Coviello, Pedro José. La protección de la confianza del administrado: derecho argentino y derecho comparado. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2004. p. 408).

^[16]. Martins-Costa, Judith. Almiro do Couto e Silva e a re-significação do princípio da segurança jurídica na relação entre o Estado e os cidadãos. In: Ávila, Humberto (org.). Fundamentos do Estado de Direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto de Silva. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 120-148.

^[17]. “Se a solução é imprevisível, é que não há sistema, mas variação ou, pelo menos, incerteza e vacilação” (Pontes de Miranda, Francisco C. Sistema de ciência positiva do direito. São Paulo: Bookseller, 2000. t. IV. p. 206). De modo semelhante, Casalta Nabais, no que concerne à confiança legítima: “A ideia de protecção da confiança não é senão o princípio da segurança jurídica na perspectiva do indivíduo, ou seja, a segurança jurídica dos direitos e demais posições e relações jurídicas dos indivíduos, segundo a qual estes devem poder confiar em que tanto à sua actuação como à actuação das entidades públicas incidente sobre os seus direitos, posições e relações jurídicas, adoptada em conformidade com normas jurídicas vigentes, se liguem efeitos jurídicos duradouros” (Nabais, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Coimbra: Almedina, 1998. p. 395. Também: Carrazza, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 440-450). Pfersmann, Otto. Regard externe sur la protection de la confiance légitime en droit constitutionnel allemand. Revue Française de Droit Administratif, vol. 16, n. 2, p. 236-245, Paris, 2000.

^[18]. “Na previsibilidade estão implícitas a aplicabilidade geral e efetiva, a continuidade da legislação, a irretroatividade, e não faltam outros requisitos, que se poderiam lembrar” (Pontes de Miranda, Francisco C. Sistema de ciência... cit., p. 207. Cf. ainda: Ferrari, Regina Maria Macedo Nery. O ato jurídico perfeito e a segurança jurídica no controle da constitucionalidade. In: Rocha, Cármen Lúcia Antunes (coord.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 209-259). (Pérez Luño, Antonio-Enrique. La seguridad jurídica. 2. ed. Barcelona: Ariel, 1994. p. 120). César García Novoa prefere referir-se a esta hipótese como uma segurança “no” Estado, mediante a positividade do direito, ou “segurança através do direito” (García Novoa, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2000. p. 23). Cf. Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 250. Pizzon, Thommas. La sécurité juridique. Paris: Defrénois, 2009. p. 5.

^[19]. Nesse sentido, igualmente, Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “os princípios da boa-fé, da lealdade e da confiança legítima, tanto como o da segurança jurídica, têm aplicação em todos os ramos do Direito e são invocáveis perante as condutas estatais em quaisquer de suas esferas: legislativa, administrativa ou jurisdicional” (Bandeira de Mello, Celso Antônio. Segurança jurídica, boa-fé e confiança legítima. In: Benevides, Maria Victoria de Mesquita; Bercovici, Gilberto; Melo, Claudineu de (org.). Direitos humanos, democracia e república. Homenagem a Fábio Konder Comparato. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 221).

^[20]. Enfatiza Misabel Derzi que a confiança legítima é um princípio cuja eficácia alcança apenas as relações entre particulares e Estado, em repetidas oportunidades ao longo de sua instigante Obra. Concorda-se com essa formulação no limite do entendimento de que ao Estado é defeso recorrer à segurança jurídica e ao princípio da proteção da confiança legítima stricto sensu em seu favor quando em relação com particulares. A saber: “A confiança e a proteção da confiança não se colocam do ponto de vista do Estado, como ente soberano. Isso porque, nas obrigações ex lege, o Estado tem supremacia sobre os eventos/acontecimentos que ele mesmo provoca, ou seja: as leis, as decisões administrativas e as decisões judiciais na modelação e cobrança dos tributos” (Derzi, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009. p. 328).

^[21]. Hirschl, Ran. Towards juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism. United States: Harvard, 2004.

^[22]. Para um exame do ativismo judicial, compreendido como o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo ordenamento, no propósito de garantir efeitos assecuratórios de direitos, geralmente fundados em típico realismo jurídico, a crítica oportuna e firme contida na obra: Ramos, Elival da Silva. Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. São Paulo: USP, Tese de Titularidade, 2009.

^[23]. “Las exigencias (o expectativas) de certeza jurídica están cumplidas si: (a) puede evitarse la arbitrariedad y (b) el resultado coincide con el código valorativo, es decir, es ‘correcto’ en el sentido sustancial de la palabra. Evitar la arbitrariedad significa aproximadamente lo mismo que previsibilidad. Más aún, la previsibilidad puede ser definida por medio de la racionalidad. Todo procedimiento que satisface los criterios del discurso racional da como resultado decisiones previsibles” (Aarnio, Aulis. Lo racional como razonable: un tratado sobre la justificación jurídica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 82).

Heleno Taveira Torres é advogado, professor e livre-docente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da USP, e membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association.

Supremacia do interesse público sobre o particular.

Uma ideia à luz da Teoria Geral do Estado

http://jus.com.br/revista/texto/24231

Publicado em 04/2013

Eduardo Rodrigues Evangelista

A análise do instituto da supremacia do interesse público sobre o privado partirá do exame das bases do Estado Moderno, trilhando pelo seu conceito, origem, evolução e finalidades, a fim de chegar à exata noção de como inspirou o nascimento do Direito Administrativo.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 NOCÕES PRELIMINARES. 1.1 o estado e as funções estatais . 1.2 o direito administrativo. 1.3 o regime jurídico-administrativo: a teoria de Celso Antônio Bandeira de Mello. 2 A TEORIA DA DESCONSTRUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 2.1 supremacia do interesse público sobre o privado não é norma-princípio. 2.2 supremacia do interesse público não condiz com a idéia de bem comum.2.3 supremacia do interesse público conflita com os direitos fundamentais .3 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. 3.1 natureza jurídica: princípio?.3.2 fundamento: interesse público ou bem comum? 3.3 finalidade: supressão ou salvaguarda dos direitos fundamentais?.CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

Concebido como um dos pilares do regime jurídico-administrativo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado tem sido questionado. O debate assume contornos de verdadeira disputa para fazer prevalecer os antagônicos pontos de vista, entre os juristas que o defendem, em contraposição aos juristas que pregam a sua “desconstrução”. A motivação pela escolha do tema reside na elevada importância que o princípio em voga tem para o Direito, especialmente para o Direito Administrativo. 

Em busca da melhor compreensão do tema, a análise do instituto da supremacia do interesse público sobre o privado partirá do exame das bases do Estado Moderno, trilhando pelo seu conceito, origem, evolução e finalidades, a fim de chegar à exata noção de como inspirou o nascimento do Direito Administrativo e como, até os dias atuais, define os contornos deste, que por sua vez, será analisado em suas características principais, especialmente no que diz respeito à natureza das normas jurídicas que o caracterizam e o tornam um ramo autônomo do Direito, ou seja, as normas atinentes ao regime jurídico-administrativo.

A intenção, uma vez identificado o regime jurídico-administrativo, bem como as normas que o caracterizam e orientam, é encontrar os fundamentos que levaram CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a formular a sua teoria, durante muito tempo amplamente aceita no cenário da doutrina publicista brasileira, por meio da qual definiu como pilares do regime jurídico-administrativo os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Ao cabo destas noções preliminares, será possível traçar um corte metodológico, isolando o princípio da supremacia, que passará a ser examinado mais aprofundadamente. Neste passo, será analisada a novel doutrina que busca a desconstrução do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, utilizando-se para tanto, de três linhas de argumentação basicamente.

A primeira delas, concerne à não aceitação do princípio em voga como princípio jurídico, no sentido de princípio-norma, correspondente à terceira fase da evolução do conceito de princípio jurídico no âmbito da Ciência do Direito. Em linhas gerais, a teoria crítica afirma não ver na supremacia um padrão aceitável como princípio jurídico, tendo em vista que não apresenta as características necessárias para tanto, podendo ser resumidas como a possibilidade de ter sua aplicação afastada sem que isso implique em sua exclusão do ordenamento jurídico ou a presença de uma exceção, a carga valorativa com diferentes pesos a depender da situação concreta que demande sua aplicação e, por fim, a aplicação mediante a lei da ponderação.

Outro argumento apresentado contra o princípio da supremacia consiste na sua suposta incompatibilidade com a noção de bem comum. Segundo o argumento, a supremacia admite a contraposição entre interesses públicos e privados, e define de forma predeterminada e recorrente a preponderância dos primeiros sobre os últimos. Nestes termos, não pode coadunar-se com o bem comum.

Por fim, o princípio da supremacia é acusado de representar séria ameaça aos direitos fundamentais, tendo em vista que sua predisposição para a preponderância do interesse público, somada à indeterminabilidade do conceito de interesse público, pode levar o aplicador do Direito ao cometimento de vários abusos justificados na supremacia do interesse público sobre o privado.   

 Apresentados os argumentos contrários à supremacia, passar-se-á ao objetivo principal deste trabalho, que é o cotejo entre estes e os fundamentos do princípio à luz de apontamentos da Teoria Geral do Estado e do Direito. O intuito é rechaçar cada um dos argumentos contrários, pela demonstração de que partem de premissas equivocadas, e, ao final, reafirmar a subsistência do princípio da supremacia no ordenamento jurídico brasileiro.

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1 NOÇÕES PRELIMINARES

1.1 O Estado e as funções estatais

O Estado pode ser conceituado como “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território” (DALLARI, 2009, p. 119). Esta concepção atende aos desideratos do presente trabalho, tendo em vista que, a despeito de sua simplicidade, contempla os quatro elementos do Estado, dos quais dois serão fundamentais para o desenvolvimento da idéia central pretendida. São eles o Estado como ordem jurídica e a finalidade de atingir o bem comum. A relação entre os conceitos e o princípio da supremacia do interesse público será demonstrada mais a frente.

A princípio, no entanto, cumpre destacar que o Estado surgiu da necessidade humana de viver em comunidade. Com efeito, não restam dúvidas de que ao homem é mais proveitoso associar-se, como forma de tornar mais eficiente a defesa da integridade física e dos bens de cada indivíduo. Isto é fato, independentemente da concepção adotada quanto ao fundamento desta associação, se inerente à própria natureza humana (teoria naturalista) ou se decorrente simplesmente de ato de escolha (teoria contratualista).

A propósito, vale discorrer, ainda que de forma sintética, sobre tais correntes. A concepção naturalista sustenta que a propensão à vida em sociedade é uma característica natural do home, inerente mesmo à sua própria natureza, independentemente das necessidades materiais das quais necessita. Conforme explica DALLARI: “Assim, pois, não seriam as necessidades materiais o motivo da vida em sociedade, havendo, independente dela, uma disposição natural dos homens para a vida associativa” (2009, p. 10).

Por outro lado, a teoria contratualista ressalta que a natureza humana levaria ao caos, pois cada indivíduo, “temeroso de que outro venha a tomar-lhe os bens ou causar-lhe algum mal, pois todos são capazes disto, [...] toma a iniciativa de agredir antes de ser agredido” (DALLARI, 2009, p. 13). No intuito de evitar a situação de desordem, os homens, num ato puramente racional, firmam o contrato social, em que cada um sede uma parte de sua liberdade, nome da estabilidade e segurança para todos.   

DALLARI sem adotar posicionamento firme a favor de qualquer das correntes, informa haver uma predominância nos dias atuais pela aceitação da teoria naturalista, contudo, sem excluir a importância do contratualismo, sob o fundamento de que, embora a associação seja inerente à natureza humana, é inegável o papel da manifestação da vontade para que seja viabilizada a convivência em sociedade (DALLARI, 2009, 18/19).

Com efeito, a teoria contratualista, sobretudo defendida por ROUSSEAU  teve importante papel na formação do Estado Moderno. Foi inspirada nos ideais contratualistas, assentados na premissa fundamental de que todos os homens são livres e iguais, que a Revolução Francesa de 1789 pôs fim ao Estado Absolutista. Isto significou a mudança radical da titularidade do poder soberano que, antes pertencente ao monarca, passou a ser do povo, ou seja, de cada cidadão e de todos. Mas, como explica CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO  diante da impossibilidade material de que todos os homens governassem concomitantemente “[...] era preciso que cada homem cedesse uma parte de sua liberdade, a fim de poder existir um Poder comandante para a boa organização da vida social” (2010, p. 48).

Neste contexto, o Estado surge como representante desta associação, como instrumento para que seja levada a cabo. Sobre o tema, são elucidativas as palavras de DALLARI:

É então que ocorre a alienação total de cada associado, com todos os seus direitos a favor de toda a comunidade. Neste instante, o ato de associação produz um corpo moral e coletivo, que é o Estado, enquanto mero executor de decisões, sendo o soberano quando exercita um poder de decisão. O soberano, portanto, continua a ser o conjunto das pessoas associadas, mesmo depois de criado o Estado, sendo a soberania inalienável e indivisível (2009, p. 17).

O Estado, portanto, adquire a finalidade de promover o bem comum, como resultado da vontade geral. A idéia de bem comum como fruto da vontade geral será objeto de maior aprofundamento posteriormente. Cabe neste momento da exposição, em que são colocados alguns conceitos úteis ao desenvolvimento do trabalho, enfatizar o caráter instrumental atribuído ao Estado Moderno.

Neste sentido, pode-se afirmar que o Estado exerce função, que, nas palavras de SANTI ROMANO  significa o “poder que se exerce, não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas sim, por interesse de outrem” (1977, p. 145). O Estado, enquanto ser abstrato nasce com a finalidade precípua e inafastável de garantir o bem comum, o interesse público, e assim, tornar viável a vida em comunidade, harmonizando os interesses estritamente particulares aos interesses comuns.

Excelente noção de função é fornecida por BANDEIRA DE MELLO, que considera função pública como a “atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso de poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica” (2010, p. 29). Exercer uma função consiste, portanto, em agir no cumprimento de uma finalidade em prol do alheio, mas para isso, utilizando-se de certas prerrogativas necessárias à consecução deste dever.

O enunciado supramencionado também resolve possível indagação quanto à eleição do meio para a fixação destes poderes e deveres que o Estado deve exercitar e garantir. A resposta: a lei. O ordenamento jurídico determina quais as finalidades a serem perseguidas pelo Estado e quais os poderes de que dispõem para garantir o cumprimento destas finalidades. Daí fazer parte do conceito a menção a ordem jurídica.

O Estado Moderno é submisso à lei, tanto quanto os cidadãos. Aliás, aquele tem campo de atuação mais restrito. Neste sentido, é célebre a afirmação de HELY LOPES MEIRELLES sobre o tema: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (2006, p. 87). É certo que esta afirmação refere-se unicamente à Administração Pública, que consiste em apenas uma parte do Estado. Contudo, A idéia preconizada pode ser aplicada ao Estado com um todo. No enunciado encontra-se a exata dimensão do Estado de Direito, que tem como princípio fundamental o da legalidade.

Tendo por base as idéias de Estado de Direito e função pública, MONTESQUIEU delineou a teoria da tripartição das funções estatais. O pensamento do autor, que inegavelmente influenciou a maioria dos sistemas jurídico-constitucionais do mundo moderno, foi bem sintetizado por BANDEIRA DE MELLO, da seguinte forma:

Afirmava Montesquieu, como dantes se anotou, que todo aquele que detém Poder tende a abusar dele e que o Poder vai até onde encontra limites. Aceitas tais premissas, realmente só haveria uma resposta para o desafio de tentar controlar o Poder. Deveras, se o Poder vai até onde encontra limites, se o Poder é que se impõe, o único que pode deter o Poder é o próprio Poder. Logo, cumpre fracioná-lo, para que suas parcelas se contenham reciprocamente. Daí a conclusão: cumpre que aquele que faz as leis não as execute nem julgue; cumpre que aquele que julga não faça as leis nem as execute; cumpre que aquele que executa nem faça as leis, nem julgue. E assim se firma a idéia de tripartição do exercício do Poder (2010, p. 49).  

Assim, vislumbram-se as três esferas da função estatal, exercidas por órgãos do Estado denominados Poderes Estatais. São elas: a função legislativa, cuja incumbência consiste em criar as leis, inovando no ordenamento jurídico, com a edição de normas gerais e abstratas, que têm por finalidade influenciar a conduta dos sujeitos de direito, de acordo com os interesses estabelecidos na Constituição; a função jurisdicional, voltada para a solução, com força de coisa julgada, de conflitos de interesses decorrentes da aplicação das leis; e a função executiva ou administrativa, concernente à aplicação da lei de ofício, ou seja, à atividade tendente a executar os comandos previstos na lei.

Sem embargo, insta registrar doutrina que defende a existência de uma quarta função, denominada função política ou de governo. Ela abrange uma categoria de atos, geralmente exercidos pelos órgãos integrantes do Poder Executivo, que não se encaixam no espectro de abrangência das demais funções contempladas pela teoria da tripartição. Para seus defensores, dentre eles OTTO MAYER, esta função não está ligada ao cotidiano da atividade estatal, mas apenas situações excepcionais, bem como abrange atos que extrapolam a ordem jurídica, incidindo em âmbito estritamente político como, por exemplo, as relações diplomáticas.

Tal como concebida na Europa, a função de governo exprime atos que não podem ser controlados pelo Poder Judiciário, o que de resto não se coaduna com o sistema jurídico-constitucional vigente no Brasil, no qual, por expressa previsão constitucional, nada escapa à apreciação do Judiciário.

As colocações até o momento expostas, permitem fixar algumas premissas: o Estado surgiu da necessidade do homem de viver em comunidade e assim maximizar suas chances de uma vida mais digna. O Estado é instrumento para o alcance do bem comum. Neste sentido exerce função. No Estado Moderno, o povo é o titular do poder e o exercício das funções estatais exprime muito mais um dever do que propriamente um poder. Por fim, as finalidades a serem alcançadas pelo Estado, bem como os poderes instrumentais de que dispõe para cumpri-las são definidos pelo ordenamento jurídico, ou seja, pela lei, à qual todos estão submetidos, inclusive os órgãos estatais encarregados do cumprimento das funções.

1.2 O Direito Administrativo

As noções estabelecidas no item anterior são de extrema importância para a definição do Direito Administrativo. Foi a partir da instauração do Estado de Direito e da implantação do sistema de tripartição dos poderes estatais que se tornou evidente – e possível – a necessidade de disciplinar as relações entre a Administração Pública e os administrados. Com efeito, a atuação do Estado em suas relações com os particulares passou a ser submetida à lei, e não se toleravam mais arbitrariedades e abusos.

Vale destacar que na França, onde o Direito Administrativo deu os primeiros passos, a tripartição dos poderes era bastante rígida, em razão do que o controle do exercício da função administrativa não podia ser realizado por outra esfera de poder. Neste contexto, coube ao Conselho de Estado francês disciplinar os comportamentos dos administradores públicos. Havia o que se denominou jurisdição administrativa. A observação é válida para que se realizem as devidas adaptações ao se tentar conceituar o Direito Administrativo à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

Assim, pode-se conceituar o Direito Administrativo como “[...] o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa, bem como as pessoas e órgãos que a exercem” (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 37). Para a obtenção de uma melhor noção do Direito Administrativo cumpre, não obstante já haver sido referenciada alhures, conceituar a função administrativa de forma mais completa, para o que se pode contar com a lição de BANDEIRA DE MELLO:

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário (2010, p. 36).

Observa-se na definição supracitada a presença de características exclusivamente da função administrativa, como a estrutura hierárquica e a atuação mediante comandos infralegais ou infraconstitucionais, sempre suscetíveis ao controle de legalidade pelo Judiciário. Esta última característica, como se observa, denota o traço distintivo entre os conceitos de função administrativa e, consequentemente, de Direito Administrativo, no Brasil e na França.

Contudo, o que realmente merece ênfase para a presente exposição, em especial neste primeiro capítulo, consiste na apresentação de noções e conceitos que auxiliem na localização e elucidação da temática central. Neste mister, verifica-se que, enquanto ramo autônomo, o Direito Administrativo caracteriza-se pela incidência de um regime jurídico próprio, que será abordado no item seguinte.     

1.3 O regime jurídico-administrativo: a teoria de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

Regime jurídico pode ser definido como o conjunto de princípios e regras que, por sua peculiaridade, caracterizam determinado ramo do Direito, tornando-lhe autônomo e coerente. A idéia de regime jurídico está relacionada a existência de um sistema, um todo em que, sobre uma determinada espécie de relações jurídicas, incide uma categoria de normas próprias, de forma a torná-lo único.

Nesta perspectiva, observa-se a existência de um regime jurídico próprio do Direito Administrativo, formado pelo sistema de normas especificamente criadas para a disciplina das relações jurídicas decorrentes do exercício da função administrativa. A este sistema, denomina-se regime jurídico-administrativo.

O regime jurídico-administrativo apresenta como traço marcante a busca pelo equilíbrio entre duas idéias, diretamente relacionadas às finalidades do Estado. Com efeito, cumpre ao Estado garantir a satisfação do interesse público, o qual deve preponderar sobre os interesses privados. Isto porque o interesse público, segundo afirma BANDEIRA DE MELLO, consiste “na dimensão pública dos direitos individuais” (2010, p. 63). Eis as palavras do próprio autor:

Pois bem, é este último interesse o que denominamos de interesse do todo ou interesse público. Não é, portanto, de forma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois, em fim de contas, ela nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos: aquela que se manifesta enquanto estes – inevitavelmente membros de um corpo social – comparecem em tal qualidade. Então, dito interesse, o público – e esta já é uma primeira conclusão –, só se justifica na medida em que se constitui em veículo de realização dos interesses das partes que o integram no presente e das que o integrarão no futuro. Logo, é destes que, em última instância, promanam os interesses chamados públicos.

Donde, o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduospessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem (2010, p. 61).

Diante desta preponderância, o Estado dispõe de certas prerrogativas; mas o exercício destas prerrogativas não pode ser extrapolado, de forma a interferir na esfera de direitos fundamentais dos cidadãos, em virtude do que são impostas restrições à atuação do Estado. Este binômio representado pelas prerrogativas e sujeições conferidas ao Estado no exercício da função administrativa constitui-se no cerne do regime jurídico-administrativo.

A existência de prerrogativas está relacionada a um conjunto de competências e atribuições conferidas à Administração Pública que lhe conferem, em determinadas situações, uma posição de superioridade sobre os administrados. Esta superioridade implica em possibilidades exorbitantes, anormais em relação às possibilidades dos cidadãos comuns. Eis o primeiro fundamento do regime jurídico-administrativo: o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Sobre o princípio, afirma BANDEIRA DE MELLO:

Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.

É pressuposto de uma ordem estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados (2010, p. 70).

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado tem dois importantes efeitos: (a) implica na concessão de privilégios à Administração Pública, nas relações com particulares, como, por exemplo, a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos; e (b) põe o Poder Público em posição de supremacia em relação aos administrados, ou seja, outorga à Administração Pública autoridade no trato com particulares, de que são exemplos, a possibilidade de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral, bem como o direito de modificar, unilateralmente, relações já estabelecidas. Os exemplos são do próprio BANDEIRA DE MELLO (2010, p. 70).   

Entretanto, o uso destas competências exorbitantes, na verdade, está vinculado ao cumprimento de deveres, que nada mais são do que as finalidades para as quais o Estado foi concebido. Vale reiterar, se trata do exercício de função e, neste sentido, os poderes somente serão legítimos caso exercitados se, quando e na medida exata para o cumprimento dos deveres aos quais estão atrelados. Caso ultrapassem este limite, estarão sempre sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.

Neste sentido, o segundo fundamento do regime jurídico-administrativo consiste no princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo este mandamento, a Administração Pública não é titular do interesse público. Portanto, dele não pode dispor, sob pena de desviar-se das finalidades para as quais foi legitimada. Finalidades estas que estão estritamente delimitadas na lei.

Daí poder se afirmar que a consequência mais marcante do princípio da indisponibilidade do interesse público é o princípio da legalidade. Mais uma vez, pode-se recorrer às palavras de MEIRELLES, que ao tratar do princípio, assim dispõe:

A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput) significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (2006, p. 87).

Com efeito, é tão clara quanto curta a definição de SEABRA FAGUNDES  segundo quem administrar é “aplicar a lei de ofício” (1979, p. 4). Este dever de vinculação à lei representa de forma suficiente os limites aos quais está submetido o administrador público em sua atuação, de forma que o uso das prerrogativas não exceda as finalidades para as quais foram concedidas.

Contudo, para a obtenção da melhor concepção do princípio da legalidade, cumpre ressaltar que mesmo ao exercer as denominadas competências discricionárias, em que ao administrador é atribuído o dever (e não poder) de optar, no caso concreto, pela atuação que considere a melhor opção para a consecução do interesse público, deve ser sempre observada a finalidade da lei, que, aliás, já deve impreterivelmente ter normatizado a matéria de forma abstrata. Sobre o tema, é clara a lição de BANDEIRA DE MELLO:

A exata compreensão do princípio da legalidade não significa – nem exclui – o fato de que à Administração incumbe criar concretamente – embora em nível sublegal – a utilidade pública, fato do qual decorrerá frequetemente o exercício da atuação discricionária. É que a lei, inúmeras vezes, ao regular abstratamente a situações, o faz de maneira a irrogar ao administrador o encargo de eleger, perante o caso concreto, a solução que se ajuste com perfeição às finalidades da norma, para o quê terá de avaliar conveniência e oportunidade caso a caso (2010, p. 77).

Na senda destas razões, pode-se concluir que correm lado a lado as prerrogativas e sujeições da Administração Pública. As primeiras, representadas pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e suas implicações; as últimas, decorrentes do princípio da indisponibilidade do interesse público, cuja maior conseqüência é o princípio da legalidade.

Juntos, e somente juntos, tais princípios consistem nos pilares do regime jurídico-administrativo concebido por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, pois a sua incidência caracteriza as relações firmadas entre Administração Pública e administrados, servindo de orientação para a sua regulação.               

A exposição até o momento procurou seguir raciocínio linear, com a apresentação dos conceitos e fundamentos que permitiram situar o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, objeto principal do presente trabalho, no âmbito da Ciência do Direito Administrativo, este por sua vez decorrente do surgimento do Estado de Direito, sob forte influência da teoria da separação das funções estatais.

Definidas as bases do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e suas principais características, inclusive sua íntima relação com o princípio da indisponibilidade do interesse público, cumpre passar à análise das críticas que atualmente tendem à “desconstrução” daquele instituto. 

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2 A TEORIA DA DESCONSTRUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO

Hodiernamente a teoria do regime jurídico-administrativo, erigida por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO e acolhida pela grande maioria da doutrina publicista brasileira, sofre contemperamentos. Juristas de renome vêm sustentando que o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, um dos pilares do regime jurídico-administrativo não merece acolhida perante o ordenamento jurídico-constitucional pátrio, e deve ser “desconstruído”.

Os argumentos invocados pela teoria da desconstrução são de três ordens principais, podendo assim ser resumidos:

2.1 A supremacia do interesse público sobre o particular não é princípio-norma

Dentre os críticos que se destacam pelo ataque ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado sob este fundamento, se pode citar HUMBERTO ÁVILA  Em sua análise o autor parte da distinção entre três dos possíveis conceitos de princípio encontrados na doutrina: (a) princípio como axioma, ou proposição inquestionável, verdade aceita por todos; (b) princípio como postulado normativo, ou seja, condição para que se conheça determinada matéria ou objeto; e (c) princípio como norma (ÁVILA, 1998, 161/164).

Segundo o autor a doutrina criticada trata o princípio ora como axioma, ora como postulado normativo, e até como um princípio-norma. Contudo, segundo expõe, há grande equívoco em se considerar a supremacia do interesse público sobre o privado como princípio-norma.  

O argumento baseia-se nas concepções de princípios formuladas por ROBERT ALEXY e RONALD DWORKIN que, apesar de não serem absolutamente idênticas, complementam-se e conduzem a um resultado prático único, razão pela qual serão considerados, para os efeitos dialéticos aqui pretendidos, como aplicáveis de forma uníssona.

A doutrina ora analisada preconiza, em linhas gerais, que os princípios, ao lado das regras, são espécies de normas jurídicas. Neste sentido, apresentam a estrutura lógica em que se descreve uma hipótese no antecedente, a qual, uma vez ocorrida, implica na incidência dos efeitos previstos no conseqüente. Regras e princípios diferem, no entanto, quanto à sua incidência. Conforme explica RICARDO MARCONDES MARTINS, “tanto as regras quanto os princípios são padrões que apontam para decisões particulares, distinguindo-se, entretanto, na natureza da orientação que oferecem” (2005, p. 241).

Tal distinção consiste na incidência da regra do tudo-ou-nada, à qual estão suscetíveis somente as regras, não os princípios. Na descrição desta regra, explica DWORKIN que:

[...] as regras são aplicadas à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos, que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. (DWORKIN, apud MARTINS, 2005, p. 241).   

A noção apresentada evidencia que não há meio termo na aplicação da regra. Ou a mesma é válida ou não. Em sendo válida, uma vez ocorridos os fatos descritos na hipótese, deverá ser aplicada, a menos que incida em exceção previamente estabelecida pelo sistema. Ao contrário, se for inválida, não deverá ser aplicada.

O mesmo não acontece com os princípios, pois estes, conforme MARTINS, sintetizando o pensamento de DWORKIN, “não descrevem eventos que, se ocorridos no mundo fenomênico, impliquem na necessária aplicação do exigido pelo princípio”, pois “diante do caso concreto pode haver outro princípio ou outra política que conduza o argumento em direção oposta” (2005, p. 242). Para uma melhor elucidação, cumpre transcrever as palavras do próprio DWORKIN:

Se assim for, nosso princípio pode não prevalecer, mas isso não significa que não se trate de princípio de nosso sistema jurídico, pois em outro caso, quando essas considerações em contrário estiverem ausentes ou tiverem menor força, o princípio poderá ser decisivo. Tudo o que pretendemos dizer, ao afirmarmos que um princípio particular é um princípio de nosso direito, é que ele, se for relevante, deve ser levado em conta pelas autoridades públicas, como se fosse uma razão que inclina numa ou noutra direção (DWORKIN, apud MARTINS, 2005, p. 242).

Do enunciado já se pode antever a segunda característica que diferencia regras e princípios, atinente às diferentes dimensões de peso atribuídas aos princípios. Assim, se as regras têm sempre pesos idênticos, em eventual conflito entre duas delas, necessariamente uma terá de ser declarada inválida. Diferentemente ocorre com os princípios, os quais podem ter pesos diferentes e, em eventual contraposição, o princípio mais pesado ou mais relevante afastará a incidência do outro sem, contudo, implicar na exclusão deste último do sistema jurídico ou a existência de exceção previamente estabelecida.     

Após a análise da doutrina de DWORKIN, já é possível identificar com clareza a distinção entre regras e princípios. Para a consecução dos objetivos do presente trabalho, cumpre afastar a análise das regras e concentrar como objeto do estudo os princípios. Neste mister, cumpre associar às características dos princípios até o momento identificadas, outro traço marcante em sua aplicação, estabelecido por ALEXY, consistente na lei da ponderação.

Para ALEXY, “princípios são mandados de optimização que ordenam que algo deva ser realizado na maior medida possível de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas” (ALEXY, apud MARTINS, 2005, p. 252). Assim, num eventual conflito entre princípios a solução será atingida por meio de um juízo de ponderação em que “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro” (ALEXY, apud MARTINS, p. 252). A decisão, que sempre envolverá juízo de valor do aplicador, deve ser fundamentada, motivada de forma racional, para que seja reduzido o grau de subjetivismo.

Estas são as notas básicas da moderna teoria dos princípios que, obviamente, é bem mais rica e detalhada do que a forma como aqui foi exposta. No entanto, as questões suscitadas, de forma sintética, correspondem às noções que interessam ao presente estudo.

Nesta senda, e voltando à linha de raciocínio central do trabalho, é com base nas idéias supramencionadas, que apresentam a concepção vigorante na moderna Teoria Geral do Direito, que os defensores da “desconstrução” afirmam que a supremacia do interesse público sobre o privado, em verdade, não se trata de princípio, pois denota em sua aplicação uma situação rígida: sempre prevalece o interesse público sobre o privado. Em outros termos, não admite ponderação, não podendo ser considerado princípio-norma.

2.2 Supremacia do interesse público não condiz com a idéia de bem comum

O segundo argumento contra o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado consiste na afirmação de que a noção de interesse público não se coaduna com a de bem comum. Este argumento decorre do primeiro, em que, conforme restou demonstrado, para que se tenha um princípio, é necessária a existência prévia de dois ou mais valores a serem ponderáveis no caso concreto. Neste sentido, afirma ÁVILA:

Ele (o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado), tal como vem sendo descrito pela doutrina, não se identifica com o bem comum. Bem comum é a própria composição harmônica do bem de cada um com o de todos, não o direcionamento dessa composição em favor do interesse público (1998, p. 160).

O autor pressupõe que a concepção da supremacia do interesse público defendida por BANDEIRA DE MELLO, e aceita pela maioria da doutrina brasileira, parte da premissa de que interesses públicos e privados são passíveis de entrar em choque entre si. Daí, em situação de conflito, sempre prevalece o interesse público.

Este pressuposto utilizado de base para a crítica, infirma a idéia de bem comum como finalidade do Estado, pois esta exige a harmonização entre interesse público e interesse privado e não uma norma de supremacia dos primeiros diante dos últimos.

2.3 Supremacia do interesse público conflita com os direitos fundamentais

Por fim, uma terceira linha de argumentação culmina com a conclusão de que a supremacia do interesse público não é compatível com o sistema jurídico-constitucional vigente, pois, ao colocar em conflito os interesses públicos e privados, predetermina a prevalência daqueles sobre estes últimos.

Esta idéia, além de não se coadunar com o conceito de bem comum, conforme demonstrado no item acima, implica em demasiado risco – segundo a crítica – aos direitos fundamentais individuais, quando somada à indeterminação do conceito de interesse público.

Explica-se: como conseqüência desta indeterminação, caberia ao subjetivismo do aplicador do Direito, especialmente o Administrador Público, delimitar o alcance da expressão interesse público, o que poderia resultar em alargamento do conceito, inclusive em detrimento dos direitos individuais fundamentais, que assim estariam submetidos a restrições cada vez mais severas, denotando “uma absoluta inadequação entre o princípio da supremacia do interesse público e a ordem jurídica brasileira” (SARMENTO, 2007, p. 27).

O argumento ora esposado, relativo ao choque entre a supremacia do interesse público sobre particular e os direitos fundamentais, juntamente com o argumento relativo à incompatibilidade entre os conceitos de interesse público e bem comum, decorrem do primeiro, que preconiza a impossibilidade de aceitação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular como princípio-norma, nos termos da classificação usualmente adotada pela Teoria Geral do Direito.

Em conjunto, e de uma forma geral, os três argumentos tendem à “desconstrução” da supremacia como princípio fundamental do regime jurídico-administrativo e até mesmo do próprio Direito Público. Com base nesta construção teórica, ALEXANDRE SANTOS ARAGÃO conclui que o “direito público não pode mais ser visto como garantidor do ‘interesse público’ titularizado pelo Estado, mas sim como o instrumento de garantia, pelo estado, dos direitos fundamentais positivos ou negativos” (2007, p. 2).

Com base nesta idéia, os respeitáveis autores propõem a mudança do regime jurídico-administrativo, com a exclusão do primado da supremacia como modelador das relações entre interesses públicos e interesses privados. Tais relações passariam a ser regidas pelo princípio da proporcionalidade. 

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3 A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO

Na linha do que se propõe como objetivo para este trabalho seguir-se-á com a análise do princípio da supremacia do interesse publico sobre o privado, agora com o cotejo entre os argumentos que o indicam como pilar do regime jurídico-administrativo e os argumentos esposados pela doutrina da “desconstrução”. Ao final, espera-se demonstrar a subsistência do princípio da supremacia. 

3.1 Natureza jurídica: princípio?

Para a teoria da “desconstrução”, da qual se pode citar como expoente HUMBERTO ÁVILA, a supremacia do interesse público sobre o privado não pode ser considerada princípio-norma, nos termos da classificação aceita pela Teoria Geral do Direito.

Conforme já explicitado, a teoria crítica assevera que um princípio é uma espécie de norma, que tem como características (a) a possibilidade de ter afastada a sua incidência sem que isso represente, contudo, sua exclusão do sistema ou uma exceção; (b) a possibilidade de representar valores menos ou mais relevantes em relação a outros princípios; e (c) a aplicação mediante a lei da ponderação, em detrimento da regra do tudo-ou-nada – esta exclusiva das regras.

A supremacia do interesse público, segundo a teoria da “desconstrução”, não apresenta tais características, pois para seus defensores sua aplicação é sempre devida, não podendo ser afastada pela incidência de qualquer outro princípio, seu valor é absoluto, bem como, em eventual caso de conflito, sempre representaria a preponderância dos interesses públicos de forma predeterminada, ou seja, prescindiria de ponderação. Em síntese, a supremacia do interesse público sobre o privado é um axioma e não um princípio. Daí se desencadeiam os demais argumentos que visam a sua “desconstrução”.

A análise é bem pertinente. Com efeito, à luz da teoria de DWORKIN e ALEXY, a conclusão parece correta. Entretanto, não é suficiente para afastar a o uso da expressão “princípio” para rotular a supremacia do interesse público sobre o privado. Por uma razão bastante simples: o conceito utilizado por BANDEIRA DE MELLO e aceito para os adeptos de sua teoria é diverso. Para o autor:

Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico (2010, p. 53).

Efetivamente, o conceito mais caracteriza um axioma do que propriamente um princípio-norma descrito pela Teoria Geral do Direito. O que, no entanto, de forma alguma afasta a possibilidade de utilização da terminologia princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Em primeiro lugar, porque, como na lição amplamente reconhecida de AGUSTÍN GORDILLO, a taxonomia não suplanta a dogmática. Com efeito, uma palavra pode ter diversas acepções. Como também é possível denominar determinada noção, idéia ou coisa, por meio de qualquer palavra. Basta que haja uma explicação lógica, capaz de expedir um sentido útil, de forma que possa ser aceita por outros membros do corpo social. Neste sentido, vale anotar as palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: “[...] é preciso ter em mente – recordando – que as coisas não mudam de nome, nós é que mudamos o modo de nomear as coisas” (2009, p. 121/122).

Nesta senda, vale esclarecer sobre as três fases do conceito de princípios jurídicos no âmbito da Ciência do Direito. Para tal empreitada, é de todo conveniente fazer uso da exposição de MARTINS, in litteris:

Na primeira fase aproximava-se do significado comum da palavra: princípios eram os fundamentos de uma dada disciplina jurídica, seus aspectos mais importantes. Na segunda fase adquire significado técnico: princípios deixam de ser todo assunto importante e geral, e passam a ser determinados enunciados do direito positivo, dotados de extraordinária importância para o entendimento de todo o sistema, diante da alta carga valorativa a eles atribuída. Têm conteúdo normativo, pois fazem parte do sistema jurídico, são diretrizes ou vetores de interpretação de todas as normas jurídicas extraídas do sistema, mas não são normas jurídicas autônomas, não têm a estrutura própria das normas jurídicas. Vigora na Teoria Geral do Direito a terceira fase do conceito de princípios jurídicos: estes têm estrutura lógica de normas jurídicas (2008, p. 27/28).   

Observa-se, portanto, que a terceira fase aludida corresponde à concepção de princípio utilizada pela doutrina crítica da supremacia do interesse público sobre o privado, a qual já foi caracterizada de forma suficiente para os desideratos do presente trabalho. Nota-se ainda, que a teoria preconizada por BANDEIRA DE MELLO, jamais pretendeu dar o sentido de norma jurídica à expressão princípio. É visível, até pelo conceito de princípio apresentado pelo autor baseia-se no conceito de princípio jurídico atinente à segunda fase, que claramente se baseia no conceito de princípio jurídico atinente à segunda fase.

O que BANDEIRA DE MELLO pretendeu ao formular a sua acepção de regime jurídico-administrativo, atribuindo ao mesmo como pilares os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público, muito mais do que indicar padrões obrigatórios de conduta para a Administração Pública ou qualquer aplicador do Direito, foi descrever o ordenamento jurídico brasileiro, identificar suas características, sobretudo no que diz respeito à disciplina das relações entre o Estado e a sociedade e, desta forma, encontrar nos dois princípios – implícitos – os fundamentos de legitimidade das prerrogativas e sujeições a que o Estado está submetido, que inegavelmente existem na ordem jurídica pátria.    

Assim analisada, a supremacia do interesse público sobre o privado se adequa perfeitamente ao conceito de princípio utilizado por BANDEIRA DE MELLO, como alicerce, como disposição fundamental, como mandamento nuclear do sistema, que serve de base para a elaboração e inteligência das normas que o regem.

É dizer, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não visa a servir de comando para a adoção de comportamentos. Sua função é basilar, e está ligada às diretrizes, aos vetores fundamentais do ordenamento. Em verdade, serve de fundamento para que as normas sejam elaboradas e interpretadas. Outrossim, é no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado que se encontra o fundamento de validade das normas introdutoras das prerrogativas da Administração Pública no ordenamento jurídico, na sua tarefa de moldar o exercício dos interesses privados. Uma vez introduzidas, estas prerrogativas são limitadas pelo princípio da indisponibilidade do interesse público.

Em segundo lugar, porque a divisão das normas jurídicas em regras e princípios proposta por DWORKIN e ALEXY, e utilizada como ponto de partida para a pretendida derrocada do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, nada mais é do que  uma classificação e, portanto, não pode ser valorada como certa ou errada, válida ou não válida, mas, e apenas, como útil ou inútil. A este propósito podem ser colhidas as lições de CARVALHO, verbis:

É princípio fundamental em Lógica que a faculdade de estabelecer classes é ilimitada enquanto existir uma diferença, pequena que seja, para ensejar a distinção. O número de classes possíveis é, por conseguinte, infinito; [...] Por outro lado, o expediente classificatório pode dar sentido artificial a uma palavra em decorrência da necessidade técnica de uma Ciência particular. (2009, p. 119).

Significa que a adoção de outra classificação que também apresente uma lógica aceitável do ponto de vista científico poderá ter tanto ou mais valor que a classificação dos renomados juristas. Desta feita, pode-se supremacia do interesse público sobre o privado encaixa-se perfeitamente no conceito de norma de estrutura

Desta feita, pode-se, por exemplo, encaixar a concepção do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, nos termos como cunhado por BANDEIRA DE MELLO, como uma norma de estrutura, com base na clássica divisão de NORBERTO BOBBIO – sem prejuízo da crítica sobre tal classificação, segundo a qual todas as normas são de comportamento e a expressão normas de estrutura serviria apenas para diferenciar as normas que regulam comportamentos indiretamente das que regulam diretamente, estas normas de comportamento propriamente ditas (MARTINS, 2005, p. 235).

Com efeito, e tendo por base os argumentos já expostos neste mesmo item alhures, a supremacia do interesse público sobre o privado pode perfeitamente ser classificada como norma de estrutura, ou seja, como norma que disciplina a feitura de outras normas jurídicas, pois, conforme já demonstrado, é dela que se extrai o fundamento para a edição de normas que veiculam prerrogativas da Administração Pública, extremamente necessárias para a consecução dos fins estatais.

Quer-se com isto concluir que, classificá-la como princípio jurídico, com base na segunda fase do conceito, ou como norma de estrutura, ou denominá-la como axioma ou postulado, nada tem o condão de retirar da supremacia do interesse público sobre o privado seu conteúdo e sua elevada importância para a Ciência do Direito Administrativo.

3.2 Fundamento: Interesse público ou bem comum?

A doutrina da “desconstrução” faz o seguinte raciocínio: como BANDEIRA DE MELLO e adeptos de sua teoria denominam a supremacia de interesse público sobre o privado de “princípio”, e o conceito de princípio consiste em espécie de norma jurídica caracterizada pelos diferentes pesos que pode ter e pela aplicação por meio de ponderação, pressupondo assim valores que se chocam, então é porque esta teoria considera interesse público e interesse privado como bens jurídicos diferentes e quase sempre antagônicos.

Partindo desta premissa, os adeptos da doutrina crítica trilhada concluem que o interesse público não se coaduna com o bem comum, como fim do Estado, tendo em vista que o Estado não pode ter por finalidade sempre a preponderância do interesse público. Neste sentido, a opinião de GUSTAVO BINENBOJM, para quem, sendo o interesse público um conceito indeterminado, somente aferível por juízos de ponderação entre direitos individuais e interesses coletivos, não haveria sentido em considerá-lo um princípio jurídico (2007, p.167).

Entretanto, mais uma vez a teoria da desconstrução parte de premissas equivocadas para, após, criticar e propor a exclusão do primado da supremacia do ordenamento jurídico pátrio. Sobre a impossibilidade de classificação como princípio-norma, restou assentado no item anterior que em nada obsta a adoção da terminologia “princípio”, como também não infirma o conteúdo material atribuído à supremacia, tendo em vista que o propósito visado por BANDEIRA DE MELLO consiste em apresentar a supremacia como fundamento para a instituição das prerrogativas da Administração Pública na ordem jurídica e não servir de parâmetro de conduta para o aplicador do Direito.

Cumpre então impugnar mais este argumento contrário ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, consistente na afirmação de que, tal como apontado na doutrina, a supremacia propõe a dissociação entre interesse público e bem comum. Para isto, necessário se faz recorrer às bases do Estado Moderno e do regime jurídico-administrativo, cujas noções fundamentais foram apontadas no capítulo 1 deste trabalho.

  BANDEIRA DE MELLO, quando trilhou o caminho que resultou na eleição dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse público como pilares do regime jurídico-administrativo, o fez com base nos fundamentos do Estado Moderno. Conforme demonstrado alhures, a teoria do autor se funda no entendimento de que o interesse público não significa nada além do que o resultado dos direitos individuais na sua dimensão pública. Observa-se de forma bastante clara a intenção de fundir a idéia de interesse público à de interesse privado.

Como visto no conceito proposto por BANDEIRA DE MELLO, o interesse público não é autônomo ao interesse privado, não pode deste ser desvinculado, pois a única razão de existir daquele – e isto implica também em reafirmar o fim último do Estado – é a garantia da ordem e da estabilidade social para que todos os indivíduos possam dispor, na maior medida possível, de seus direitos exclusivamente particulares. Esta noção guarda íntima relação com o conceito de bem comum. Segundo DALLARI:

Ao se afirmar, portanto, que a sociedade humana tem por finalidade o bem comum, isso quer dizer que ela busca a criação de condições que permitam a cada homem e a cada grupo social a consecução de seus respectivos fins particulares. Quando uma sociedade está organizada de tal modo que só promove o bem de uma parte de seus integrantes, é sinal de que ela está mal organizada e afastada dos objetivos que justificam a sua existência (2009, p. 24).

O enunciado de DALLARI alude à ideologia estatal. Conforme já esclarecido alhures, o Estado de Direito e o próprio Direito Administrativo nasceram por ocasião do fim do Absolutismo. A era do liberalismo econômico e do individualismo. O momento histórico demandava a imediata libertação do povo dos desmandos do monarca e a conseqüente afirmação dos homens como livres e iguais. À época, a finalidade do Estado representava a busca pela garantia dos direitos individuais fundamentais que, no entanto, após conquistados, ocasionaram sérios problemas.

Neste sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO assevera que “com o advento das teses individualistas, a liberdade de uns acabou por gerar a opressão de outros. A situação agravou-se com a Revolução Industrial, provocando profunda desigualdade social” (2010, p. 90). Na época, a inexistência do intervencionismo estatal, tornou a liberdade e a propriedade – únicos direitos supostamente garantidos – privilégios dos detentores do poder econômico.

A evolução do Estado, desencadeada pela necessidade de sanar os problemas ocasionados pelo liberalismo econômico, acabou por gerar a concomitante evolução dos direitos fundamentais, que passaram da esfera individualista, para o âmbito nitidamente coletivo. Constatou-se, neste período, que os homens não eram absolutamente livres, pois lhes faltava para o gozo pleno desta liberdade a igualdade, até então idealizada, mas não efetivada.

Surgiu a concepção de que o Estado deveria intervir nas relações econômicas, bem como prestar materialmente os serviços públicos e uma série de outras atividades, a fim de garantir a igualdade, junto à liberdade, para que esta pudesse atingir grau satisfatório de incidência, com a abrangência de todos os indivíduos, não apenas os integrantes das classes economicamente abonadas. Esta mudança de ideologia se refletiu nos ordenamentos jurídicos, em cujas normas passou a constar, como finalidade do Estado – ou como bem comum –, a proteção não apenas dos direitos individuais, mas também dos direitos coletivos ou sociais. Desta maneira, surgiu o Estado Social.  

A idéia fundamental a ser captada neste momento da exposição é: a liberdade total, ou seja, o gozo ilimitado dos direitos fundamentais individuais, liberdade e propriedade, dá ensejo à exploração do homem pelo homem, mormente dentro do sistema capitalista. Por isso, o Estado deve intervir, seja na criação, seja na aplicação de normas que evitem a tragédia social.

Por esta razão se afirmou, no início da presente exposição que os elementos do conceito de Estado mais relevantes para o trabalho residem nas noções de ordem jurídica e a finalidade de atingir o bem comum. Com efeito, as finalidades do Estado devem estar previstas no ordenamento jurídico. O bem comum consiste no que o próprio Estado, enquanto ordem jurídica, elege como prioridades, como fins a serem alcançados.

Neste sentido, é visível que o bem comum refletido na maioria dos ordenamentos jurídicos atuais consiste na busca pela garantia dos direitos coletivos – aqui colocados de forma genérica, para abranger as demais classes de direitos que transbordam a titularidade do ser humano individualmente considerado –, concomitantemente à proteção dos direitos individuais. PAULO BONAVIDES retrata de forma bastante clara a existência desta evolução dos direitos fundamentais, ao aludir o que denomina de nova universalidade daqueles. Sobre o tema, assim se manifesta o autor:

Os direitos de primeira, segunda e terceira gerações abriram caminho ao advento de uma nova concepção de universalidade dos direitos humanos fundamentais [...] A nova universalidade dos direitos fundamentais os coloca assim, desde o princípio, num grau mais alto de juridicidade, concretude, positividade e eficiência. É universalidade que não exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor concretizá-los mediante a efetiva adoção dos direitos da igualdade e da fraternidade (BONAVIDES, 2010, p. 573).

Sem adentrar ao tema pertinente ao Direito Constitucional, posto não ser o objeto primordial deste trabalho, pode-se anotar que esta evolução é observada na própria Constituição da República Federativa do Brasil, outorgada em 1988, na qual estão protegidos desde os direitos fundamentais individuais (artigo 5º.), próprios da primeira geração, até os direitos de quarta geração, como o direito à democracia, passando pelos direito de segunda (direito sociais previstos no artigo 6º.) e de terceira (por exemplo, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado preconizado no artigo 225).

Disto resulta a conclusão: à medida do avanço da humanidade, torna-se cada vez mais forte a noção segundo a qual somente mediante o respeito aos direitos que transbordam a pessoa humana como ser exclusivamente individual, poderá cada indivíduo ser atendido de forma plena em todas as esferas do seu bem estar. Em outros termos, é patente a necessidade de limitar os direitos individuais, como condição para a boa convivência em sociedade. Disto resultam os direitos coletivos (no sentido amplo), que também compõem o plexo de direitos de cada um.  

 A harmonização entre os direitos individuais e os direitos coletivos, como forma de garantir a estabilidade e a ordem sociais e, desta maneira, possibilitar a cada indivíduo o bem estar pleno, consiste justamente no fundamento e na finalidade do interesse público. Esta é a idéia que o conceito fornecido por BANDEIRA DE MELLO retrata perfeitamente.

Do que se infere estar absolutamente equivocada a premissa de onde partiu a crítica ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, ao afirmar que o conceito de interesse público não se coaduna com o de bem comum. Ao contrário, se o interesse público visa a harmonia entre os direitos individuais e os direitos coletivos, - ambos previstos no ordenamento jurídico -, como forma de garantir a paz social e o bem estar dos indivíduos, sendo estas as finalidades estatais fundamentais; e se o bem comum consiste nas finalidades do Estado erigidas pelo ordenamento jurídico; então, o interesse público visa a nada mais do que alcançar o bem comum, na maior medida possível.

3.3 Finalidade: supressão ou salvaguarda dos direitos fundamentais?

O terceiro argumento levantado contra o princípio da supremacia do interesse público sobre particular, diz respeito à indeterminabilidade do conceito de interesse público. Em virtude desta, estaria o aplicador do Direito, sobretudo o administrador público, tendente a estender a abrangência do conceito em determinadas situações para, de forma abusiva, restringir os direitos fundamentais, com fundamento na supremacia.

O argumento, contudo, não merece subsistir, pois o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, como já colocado, integra um sistema, o regime jurídico-administrativo, e somente pode ser interpretado neste contexto. Qualquer extensão do conceito de supremacia do interesse público que transborde os limites fixados pelo Direito Administrativo é abusiva.

Conforme restou anotado, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado consiste em um dos pilares do regime jurídico-administrativo. O outro pilar é o princípio da indisponibilidade do interesse público. Ambos encerram um sistema fechado, em que as prerrogativas estatais, fundadas no primeiro, equilibram-se com as sujeições, erigidas a partir do segundo. Deste modo, disciplinam satisfatoriamente as relações havidas entre Administração Pública e administrados.

A construção de BANDEIRA DE MELLO é absolutamente coerente neste sentido, pois preconiza que os poderes da Administração somente poderão ser exercitados na medida exata para a satisfação dos deveres que àquela competem, que por sua vez consistem na persecução do interesse público, na busca do bem comum. Interpretação que permita os abusos do Poder Público, em detrimento dos direitos e interesses particulares sob o manto da supremacia é ilegal, e está sujeita ao controle pelo Judiciário, com fundamento nos princípios da legalidade e da finalidade, ambos decorrentes do princípio da indisponibilidade do interesse público.

Neste contexto, cumpre esclarecer que mesmo quando se trata do exercício de competência discricionária, em que o grau de subjetivismo do administrador interfere diretamente no ato ou decisão a ser praticado e a indeterminabilidade do conceito poderia ser explorada ao máximo, a proteção aos direitos fundamentais está garantida pelo próprio ordenamento. Neste sentido, os comentários de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:

A limitação do subjetivismo de julgadores e administradores já se vem consolidando com o próprio desenvolvimento da noção moderna de discricionariedade, pela qual, diversamente dos antigos parâmetros de liberdade desses agentes, condutores a situações de arbítrio sob a capa do interesse público, se permite investigar mais acuradamente os motivos e a finalidade das condutas administrativas (2010, p. 79).

Diante dos argumentos esposados, pode-se concluir pela perfeita possibilidade de convivência num mesmo ordenamento jurídico, inclusive o brasileiro, entre o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e os direitos fundamentais. Não será o princípio da supremacia que servirá de fundamento para abusos e arbitrariedades contra os últimos, mesmo diante da indeterminabilidade do conceito de interesse público. Em todo caso, para coibir eventuais tentativas de ilícitos fundamentados impropriamente no princípio em voga, será sempre possível o controle mediante o princípio da legalidade.  

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CONCLUSÃO

  O ser humano necessita viver em comunidade. Por isso associa-se. Mas esta associação não funciona de forma eficiente se cada indivíduo é livre para agir, para usufruir de seus direitos indiscriminadamente. A condução da vida em comunidade sob esta liberdade absoluta levaria à prevalência de uma só regra: a lei do mais forte, o que implicaria em inevitáveis prejuízos à boa parte dos cidadãos.

Para evitar esta situação, criou-se o Estado. Cada cidadão cede uma parte de sua liberdade, para que o Estado possa curar os interesses de todos e, assim, atingir o bem comum. Neste intento, são garantidas ao Estado prerrogativas, necessárias para o alcance de suas finalidades que, no entanto, são utilizadas para a prática de abusos e arbitrariedades, obrigando aos cidadãos a defender-se do próprio Estado.

Daí surgiu, por meio de revolução, o Estado de Direito. O Estado submetido à lei. Influenciada por um caráter extremamente individualista, a revolução visa garantir direitos de natureza eminentemente particulares. O bem comum neste momento histórico resume-se à garantia de liberdade e propriedade para todos os indivíduos.

Com a evolução da humanidade, este bem comum também evolui. Assume uma feição coletiva. Social. Erige-se o Estado Social de Direito, com reflexos na maioria dos ordenamentos jurídico-constitucionais modernos, inclusive o brasileiro. O bem comum de hoje não é simplesmente a garantia dos direitos individuais, mas, também, a garantia dos interesses coletivos. O interesse público consiste justamente na harmonização entre interesses individuais e coletivos, da forma como moldados pela ordem jurídica, com o objetivo de garantir a satisfação do bem comum.

Sobre essas bases históricas e ideológicas moldou-se o moderno Direito Administrativo, cujas diretrizes, caracterizadas pelo regime jurídico-administrativo, tem por finalidade garantir o equilíbrio entre as prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública, sob a égide, respectivamente dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade do interesse públicos. O primeiro tem enfrentado questionamentos que, no entanto, não merecem subsistir.

Com efeito, a premissa de que a supremacia do interesse público não consiste em princípio jurídico na acepção do termo aceita atualmente pela Teoria Geral do Direito, e correspondente à terceira fase do princípio, está absolutamente equivocada. Primeiramente porque, conforme demonstrado, ao expor a noção de princípio da supremacia, no contexto do regime jurídico-administrativo, a doutrina majoritária, capitaneada por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, toma em conta a concepção de princípio relativa à segunda fase do conceito, como mandamento nuclear do sistema, critério para a criação e interpretação das normas que o compõem. Ademais, porque a terminologia adotada em nada abala a importância do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular no seu papel de fundamentar a instituição das prerrogativas necessárias ao cumprimento das finalidades do Estado.   

Também o argumento de que o interesse público a prevalecer não se coaduna com o bem comum parte de premissa equivocada. No desenvolvimento do trabalho restou demonstrado que o bem comum, como finalidade do Estado, está definido no ordenamento jurídico-constitucional, e sua configuração no atual contexto da humanidade envolve a salvaguarda dos direitos individuais e, concomitantemente, dos direitos coletivos (estes no sentido amplo). O interesse público consiste na harmonização destas duas dimensões de direitos. Portanto, o que o interesse público visa é justamente garantir o bem comum.

Por fim, constatou-se que a indeterminabilidade do conceito de interesse público não ameaça os direitos fundamentais, tendo em vista que o próprio ordenamento se encarrega de traçar, ao lado das prerrogativas do administrador, as sujeições que limitam a sua atuação. Este, aliás, é o cerne do regime jurídico-administrativo. 

Diante da análise realizada, se pode concluir pela subsistência do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado enquanto pilar inafastável do regime jurídico-administrativo. Como visto, regime jurídico consiste em sistema, e é nesta perspectiva que deve ser visto e analisado. Quando se trata do regime jurídico-administrativo, não existem prerrogativas sem sujeições. Não existe supremacia sem indisponibilidade. Raciocínios erguidos contra o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado que não considerem este binômio, não podem ser considerados críticas sérias, nem são suficientes para desconstruí-lo.

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Autor

• Eduardo Rodrigues Evangelista

  Mestrando em Direito do Estado pela PUC/SP. Advogado nas áreas de Direito Administrativo e Tributário na Advocacia Waltenberg.

   www.waltenberg.com.br

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

EVANGELISTA, Eduardo Rodrigues. Supremacia do interesse público sobre o particular. Uma ideia à luz da Teoria Geral do Estado . Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3584, 24 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24231>. Acesso em: 24 abr. 2013.