Cego às avessas: abril 2011

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR DO RECURSO ESPECIAL n.° 1.046.637 - PE (2008/0075849-8)

LUZIA COELHO RODRIGUES E OUTROS, já qualificados nos autos do Recuso Especial em epígrafe, tirado contra acórdão da lavra do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por intermédio de seu advogado, interpor o presente

A G R A V O R E G I M E N T A L

contra a r. decisão que negou seguimento ao Recurso Especial, com fundamento no Art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade das seguintes razões:

Em decisão monocrática, o eminente Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, negou seguimento ao Recurso Especial, ao fundamento de que o colendo STJ já decidiu a matéria inúmeras vezes, sem, contudo, apreciar as peculiaridades suscitadas pelos recorrentes.

A GAE E SEU PERCENTUAL: NOTAS NECESSÁRIAS PARA EVITAR ARGUMENTOS AD TERROREM

Numa visão apriorística, o percentual da GAE (160%) pode parecer elevado. E ainda que deveras fosse, o julgador não poderia se ater a esse argumento ad terrorem. O mérito da questão não tem nada a ver com o valor.

No entanto, ficará aqui demonstrado que o pagamento da GAE apenas visa atender à política de valorização dos servidores. Não há, como podem supor, valores astronômicos.

Ademais, é uma forma de concretizar a isonomia frente às demais carreiras. Veja-se, por exemplo, a remuneração do técnico do TRF da 5ª Região (R$ 3.993,09), os quais, afirme-se, têm praticamente as mesmas atribuições (e responsabilidades) dos recorrentes.

Ora, sempre que o judiciário é instado a julgar a equiparação salarial, afirma que não lhe compete a função legislativa. Por que, então, negar a vigência de uma lei quando se busca equiparar?

Sob tais reflexões, não pode o valor da GAE se tornar um óbice aos lídimos direitos dos recorrentes.

CONSIDERAÇÕES SOBRE O ASPECTO NORMATIVO DA GAE

Os agentes públicos lotados nas Instituições de Ensino Superior eram regidos pela Lei 7.596, de 10 de abril de 1987, regulamentada pelo Decreto 94.664, de 23 de julho de 1987, que dispunha sobre plano de cargos e carreira, cuja denominação era Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos – PUCRCE.

Assim, a Lei 7.596/87 dispunha, no tocante à remuneração dos servidores:

“Art. 3º As universidades e demais instituições federais de ensino superior, estruturadas sob a forma de autarquia ou de fundação pública, terão um Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos para o pessoal docente e para os servidores técnicos e administrativos, aprovado, em regulamento, pelo Poder Executivo, assegurada a observância do princípio da isonomia salarial (...)” (destaque nosso).

Posteriormente, o ordenamento foi inovado com a Lei Delegada 13, de 27 de agosto de 1992, verbis:

“LEI DELEGADA Nº 13, DE 27 DE AGOSTO DE 1992.

Institui Gratificações de Atividade para os servidores civis do Poder Executivo, revê vantagens e dá outras providências.

Art. 1º - Ficam instituídas gratificações de atividade de pessoal civil, devidas mensalmente aos servidores do Poder Executivo, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em valor calculado sobre o vencimento básico, nos termos desta lei delegada.” (destaque nosso).

Com o advento da Lei 10.302, de 31 de outubro de 2001, ficou a sistemática remuneratória dos recorrentes assim disciplinado:

“Art. 1º Os vencimentos dos cargos e empregos dos servidores técnico-administrativos e técnico-marítimos ativos e inativos e dos pensionistas das instituições federais de ensino vinculadas ao Ministério da Educação, de que trata a Lei no 7.596, de 10 de abril de 1987, ressalvados os de professor de 3º grau, de professor de 1º e 2º graus e dos integrantes da área jurídica abrangidos pela Medida Provisória nº 2.229-43, de 6 de setembro de 2001, passam a ser os constantes do Anexo a esta Lei, a partir de 1º de janeiro de 2002.

(...)

Art. 6º Não é devida aos servidores alcançados por esta Lei a Gratificação de Atividade Executiva de que trata a Lei Delegada n° 13, de 27 de agosto de 1992.”

Contudo, houve alteração na ordem jurídica com a Lei nº 11.091, de 17 de janeiro de 2005, sendo reestruturada a carreira dos técnico-administrativos das Instituições Federais de Ensino, conferindo, inclusive, confere faculdade de opção pelo novel diploma legal:

“Art. 16 – O enquadramento dos cargos referido no art. 1º desta Lei dar-se-á mediante opção irretratável do respectivo titular, a ser formalizada no prazo de 60 (sessenta) dias a contar do início da vigência desta Lei, na forma do termo de opção constante do Anexo VI desta Lei.”

Já o art. 13 da mesma Lei supracitada assevera que:

“CAPÍTULO VI

DA REMUNERAÇÃO

Art. 13 – A remuneração dos integrantes do Plano de Carreira será composta do vencimento básico, correspondente ao valor estabelecido para o padrão de vencimento do nível de classificação e nível de capacitação ocupados pelo servidor, acrescido dos incentivos previstos nesta Lei e das demais vantagens pecuniárias estabelecidas em lei. (destaque nosso).

Parágrafo único – Os integrantes do Plano de Carreira não farão jus à Gratificação temporária – GT, de que trata a Lei nº 10.868, de 12 de maio de 2004, e à Gratificação Específica de Apoio Técnico-administrativo e Técnico-marítimo às Instituições Federais de Ensino – GEAT, de que trata a Lei nº 10.908, de 15 de julho de 2004. (destaque nosso).

Parágrafo único – sobre os vencimentos básicos referidos no caput deste artigo incidirão os reajustes concedidos a título de revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.”

Desse modo, chega-se às seguintes conclusões:

a) Os servidores enquadrados no regime da Lei 11.091/05 não podem ter seus vencimentos alcançados pela Lei 10.302/01;

b) A nova lei determina o não pagamento apenas da GT e da GEAT, MAS NÃO DA GAE;

c) A expressão “demais vantagens pecuniárias estabelecidas em lei” não teria outro sentido, senão legitimar o pagamento da GAE.

DOS (EQUIVOCADOS) POSICIONAMENTOS DO TRF DA 5ª REGIÃO E DO STJ: NECESSIDADE DE REPAROS

1. Alguns Julgados

Alguns julgados do TRF da 5ª Região, erroneamente, entendem não ser devida a GAE:

“Administrativo. Técnico-administrativo de instituição federal de ensino. Gratificação de Atividade Executiva. Exclusão pela lei nº 10.302/01. 1. A GAE - Gratificação de Atividade Executiva foi instituída pela Lei Delegada nº 13/92, mas, com o advento da Lei nº 10.302/01, foi excluída dos vencimentos dos técnico-administrativos das instituições federais de ensino vinculadas ao Ministério da Educação; 2. A Lei nº 11.091/05, que reestruturou o Plano de Carreira dos Cargos Técnico- Administrativos, não instituiu a GAE nem repristinou a Lei Delegada nº 13/92, daí por que a referida gratificação permanece indevida; 3. Apelação improvida” [AC 410392/PB, des. Paulo Roberto de Oliveira Lima, 3ª Turma, DJ 06 de junho de 2007, p. 5913].

“Administrativo. Servidor público civil. Novo regime da lei nº 11.091/2005. Gratificação de Atividade Executiva (GAE). Reimplantação. Impossibilidade. Art.2º, parágrafo 3º da LICC.

- Os servidores públicos optantes pela Lei nº 11.091/2005 não fazem jus à reimplantação da Gratificação de Atividade Executiva, visto que a simples revogação da lei revogadora não implica em retorno da GAE, haja vista que não houve determinação expressa deste diploma legal para tal.

- Ademais, de acordo com o art. 2º, parágrafo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil não é admissível a repristinação. Apelação improvida” [AMS 98307/PB, des. César Carvalho (convocado), 1ª Turma, DJ 14 de agosto de 2007, p. 572].

“Administrativo. Servidor. GAE. Lei 11.091/2005. Não restauração. 1. O fato da Lei 11.091/2005 haver revogado a Lei 10.302/2001 que, a pretexto de reestruturar os estipêndios da carreira técnico-administrativa das instituições federais de ensino, revogou previsão da Lei Delegada 13/92 que contemplava a percepção da Gratificação de Atividade Executiva - GAE, não restaura, por si só, o direito à percepção desta. 2. No sistema jurídico pátrio o instituto da repristinação, por ser de natureza excepcional, há de manifestar-se de forma expressa (art. 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil). 3. Apelação e remessa providas [AC 407558/CE, des. Edílson Nobre (convocado), 2ª Turma, DJ 13 de abril de 2007, p. 831].

O STJ, com a devida vênia, também já se equivocou ao afirmar que a GAE não deve ser paga aos servidores regidos pela Lei 11.091/05:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458 E 535, INCISOS I E II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CARREIRA DE TÉCNICOS ADMINISTRATIVOS DAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA – GAE. RESTABELECIMENTO. LEI N.º 11.091/2005. DESCABIMENTO. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPRISTINAÇÃO DA LEI DELEGADA N.º 13/92. INVIABILIDADE. ART. 2.º, § 3.º, DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES.

1. É permitido ao relator do recurso especial valer-se do art. 557 do Código de Processo Civil, quando o entendimento adotado na decisão monocrática encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça.

2. O acórdão hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razões que firmaram o seu convencimento.

3. O servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, sendo-lhe assegurado, apenas, pelo ordenamento constitucional pátrio, a irredutibilidade de vencimentos.

4. O ordenamento jurídico vigente não ampara a repristinação tácita de normas revogadas, conforme dispõe o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, razão pela qual é manifestamente infundada a pretensão do restabelecimento da GAE, com base na tese de que a Lei Delegada n.º 13/92 fora respristinada pelo fato de a Lei n.º 11.091/2005 não ter expressamente extinguido a GAE.

5. Agravo regimental desprovido.” [AgRg no REsp 1060695/PR, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da Publicação/Fonte: DJe 09/03/2009].

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA - GAE. PERCEPÇÃO APÓS A LEI N. 10.302/2001. DESCABIMENTO.

1. A Lei n. 10.302/2001 vedou o pagamento da Gratificação de Atividade Executiva - GAE, pois ela foi substituída pela Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa Educacional - GDAE e, em seguida, incorporada ao vencimento básico dos servidores. Portanto, perceber novamente a GAE implica bis in idem.

2. A repristinação de norma só é admitida de forma expressa, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

3. A lei nova pode regular as relações jurídicas com a Administração Pública, extingüindo, reduzindo ou criando vantagens, bem como determinando reenquadramentos, transformações ou reclassificações, não havendo falar em direito adquirido a regime jurídico, desde que observada a proteção constitucional à irredutibilidade de vencimentos.

4. Agravo regimental improvido.” [AgRg no REsp 995730 / RS, Relator Ministro: JORGE MUSSI, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data da Publicação/Fonte: DJe 04/08/2008]

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458, 535 E 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO-OCORRÊNCIA. TÉCNICOS ADMINISTRATIVOS DAS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. GAE - GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXECUTIVA. RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO PELA LEI Nº 11.091/05. IMPOSSIBILIDADE. REESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. EXTINÇÃO DA GRATIFICAÇÃO QUANTO AOS REFERIDOS SERVIDORES. REPRISTINAÇÃO DA LEI DELEGADA Nº 13/92. INVIABILIDADE. ART. 2º, § 3º, DA LICC.

1. O julgamento monocrático com fundamento em precedentes da Turma não ofende o art. 557, caput, do Código de Processo Civil.

2. Os artigos 458 e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. Não pode tal meio de impugnação ser

utilizado como forma de se insurgir quanto à matéria de fundo, quando esta foi devidamente debatida no acórdão embargado.

3. O restabelecimento da GAE, ante a edição da Lei nº 11.091/05, é inviável porquanto quando da edição desta norma os técnicos administrativos das Instituições Federais de Ensino sequer recebiam mais aquela gratificação, ante as disposições da Lei nº 10.302/01, que reestruturou anteriormente a carreira para unificar os vencimentos dos servidores em torno de um só valor.

4. O legislador, ao editar a Lei nº 10302/01, assegurou o princípio da irredutibilidade de vencimentos, na medida em que seu art. 2º, § 3º, dispôs que o valor nominal dos vencimentos antes percebidos, permaneceriam intactos, restando eventual diferença como vantagem pessoal.

5. A norma atendeu ao que já exaustivamente decidido por esta Corte e pelo Excelso Pretório, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, não sendo mais devida, portanto, a GAE, que teve seu valor preservado nos vencimentos, seja no próprio valor-base ou na vantagem pessoal concedida aos servidores.

6. O art. 6º da Lei nº 10.302/01, ao vedar o recebimento da GAE pelos técnicos administrativos das Instituições Federais de Ensino, revogou esta gratificação quanto a tais servidores, apenas não o fazendo em caráter geral, haja vista que a GAE continuou a existir para outros servidores.

7. Em razão da revogação da GAE em relação aos técnicos administrativos das Instituições Federais de Ensino, não há como repristinar sua edição com a instituição da Lei nº 11.091/05, porquanto tal norma não determinou expressamente a repristinação da Lei Delegada nº 13/92, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

8. Agravo regimental improvido.” [AgRg no REsp 1009802 / RS, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, Data da Publicação/Fonte: DJe 16/06/2008]

2. Dos argumentos, em síntese, dos julgados

Eis a síntese dos argumentos encontrados nas citadas ementas:

i) Impossibilidade de haver repristinação, em razão de inexistir determinação expressa na Lei 11.091/05;

ii) A obrigação de pagar a GAE implicaria em um bis in idem, já que ela foi substituída pela GDAE;

iii) Inexistência de direito adquirido a Regime Jurídico.

Data maxima respecta, nenhum desses argumentos se afiguram jurídicos. Fragilizam-se frente às noções de teoria geral do direito, de justiça e de legalidade.

Demonstrar-se-á, ponto a ponto, que todos esses argumentos são insubsistentes.

DA INEXISTÊNCIA DE REPRISTINAÇÃO

1. A GAE continua vigente, consoante explicita a MP 431/08 (Convertida na Lei nº 11.784/08)

O art. 1º da Lei Delegada 13/92 estabelece: “Art 1º Ficam instituídas gratificações de atividade de pessoal civil, devidas mensalmente aos servidores do Poder Executivo, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em valor calculado sobre o vencimento básico, nos termos desta Lei Delegada.” (destaque nosso).

Ocorre, todavia, que o eminente Relator, limitando-se, data maxima respecta, a fazer afirmação genérica, entendeu que a Gratificação de Atividade Executiva não mais existe no mundo jurídico. Para tanto, baseou-se apenas nos arts. 64, da MP 2.229-43/2001 e 6º, da Lei 10.302, considerando que ambos tiveram “FORÇA SUFICIENTE” para extinguir a referida gratificação, vale dizer, revogá-la.

Data venia, não foi a melhor reflexão quanto ao tema, porquanto a GAE ainda tem plena vigência. Veja-se, por exemplo, a MP 431, de 14 de maio de 2008, a qual contém diversos dispositivos fazendo menção à (ainda vigente) GAE: art. 2º (Art. 2º A Lei no 11.357, de 2006, passa a vigorar acrescida dos seguintes dispositivos: (...)§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2009, os integrantes do PGPE não farão jus à percepção das seguintes parcelas remuneratórias: I - Gratificação de Atividade - GAE, de que trata a Lei Delegada no 13, de 27 de agosto de 1992;).

E mais adiante há redação dispondo acerca da incorporação, o que, ressalte-se, não ocorreu com os servidores enquadrados na Lei 11.091/05: “§ 2º A partir de 1º de janeiro de 2009, os valores da GAE ficam incorporados ao vencimento básico dos servidores integrantes do PGPE, conforme valores estabelecidos no Anexo I desta Lei.”

Encontraremos dispositivo semelhante também nos arts. 8º e 21, da citada Medida Provisória. Curial, porém, anotar o que dispõe o art. 25, do mesmo diploma legal: “Art. 25. Os arts. 3o e 4o da Lei no 10.682, de 28 de maio de 2003, passam a vigorar com a seguinte redação: (...) “Art. 4º A partir de 1º de março de 2008 e até 31 de dezembro de 2008, a estrutura remuneratória dos integrantes do Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Federal terá a seguinte composição: (...) II - Gratificação de Atividade - GAE de que trata a Lei Delegada no 13, de 27 de agosto de 1992;”

Por tais razões, com efeito, torna-se imperioso considerar que em nenhum momento a GAE foi extinta, pois, consoante o poder normativo do art. 2º, caput, do Decreto-Lei 4.657/42, “a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

Neste ensejo, é preciso anotar que a Lei 10.302/01 apenas trouxe disposição especial acerca da referida gratificação. Retirou-lhe a eficácia atinente aos servidores regidos por ela (e tão-só!). Não revogou nem modificou, porém, o artigo 1º, da Lei Delegada 13/92.

No mesmo sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

“Processo civil. Embargos de declaração. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão.  Crédito comercial. Limite de juros. Lei nº 4.595/64, alterada pelo Decreto-lei nº 413/69. Lei de Usura. Repristinação. Inocorrência. Princípio jura novit curia. Atos administrativos. Inaplicabilidade.

I – O acórdão embargado explicitou as normas que dispensam tratamento diferenciado aos juros no crédito comercial (Decreto-lei nº 413/69 e Lei nº 6.840/80).

II – À edição da Lei nº 4.595/64, a norma limitadora dos juros deixou apenas de ser aplicável às instituições financeiras, não sendo revogada. Por isso, não há que se falar em repristinação.

III - O princípio jura novit curia refere-se ao conhecimento de leis e não de atos administrativos.

IV - Embargos rejeitados.[1]” (sem destaques no original)

Vejamos, ainda, a intelecção do art. 2º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei 4.657/42: “2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Ausente a revogação, como visto, não há como negar a plena existência da GAE no mundo jurídico. É evidente, pois, a necessidade da manifestação acerca dos dispositivos em comento, assim, art. 1º, da Lei Delegada 13/92 e art. 2º, caput e §2º, do Decreto-Lei 4.657/42, acolhendo, portanto, os embargos com atribuição de efeitos infringentes.

2. A análise da GAE não está no plano da vigência, mas no da eficácia

Não se pode, por certo, confundir a vigência com a eficácia da norma. A análise do caso, é preciso dizer, não está no plano da vigência, mas tão-somente no da eficácia.

Com Kelsen, podemos estabelecer que vigência é “a existência específica de uma norma[2]”. No mesmo sentido Carla Huerta Ochoa: “la vigencia, por tratarse de un requisito formal de la producción de la norma, tiene efectos respecto de la existencia (en términos jurídicos) de la norma[3]”.

A eficácia, por outro lado, “es un indicador tanto de la aceptación de la norma como de su aplicación[4]”. É, em outras palavras, a produção de efeitos jurídicos.

Sob tais reflexões, seria inconcebível admitir vigência parcial da norma. A eficácia, porém, pode não ser geral. Assim, poder-se-á considerar a norma vigente se ela tiver “um mínimo de eficácia[5]”. Em suma: a existência da norma há de ser plena, conquanto sua produção de efeitos possa ser limitada.

É incorreto, com a devida vênia, entender que houve repristinação com a GAE, pois não ocorreu a hipótese do art. 2º, §3º, do Decreto-Lei 4.657/42 (A Lei Delegada 13/92 não foi revogada pela Lei 10.302/01).

O direito, lembra Carlos Maximiliano, deve “ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis[6]”.

Inexistente, pois, a possibilidade de repristinação, porquanto ausente um pressuposto básico: revogação de lei. De tal sorte, o que houve, em verdade, foi a suspensão de eficácia da GAE concernente tão-só aos servidores alcançados pela Lei 10.302/01, verbis: “Art. 6º. Não é devida aos servidores alcançados por esta Lei a Gratificação de Atividade Executiva de que trata a Lei Delegada nº 13, de 27 de agosto.” (destaque nosso).

Conquanto pareça incomum, tal situação (suspensão de eficácia) ocorre mais do que se imagina. Assim, por exemplo, o instituto da isenção, afora as controvérsias conceituais, nada mais é, a nosso sentir, do que a suspensão de eficácia[7] da norma que instituiu o tributo.

Tanto é assim que “a revogação de uma lei que concede isenção equivale à criação de tributo[8]”. Nada mais lógico! O tributo, até então impossível de ser cobrado em razão da “barreira” criada pela lei, passaria a ser devido: agora ocorreria a obrigação tributária.

Imaginemos o seguinte exemplo: a Lei X institui determinado imposto para ser pago por todas as empresas. A Lei Y, a seu turno, cria um regime diferenciado para as microempresas, isentando-as do pagamento deste tributo. Se for criada uma Lei Z, permitindo um novo enquadramento para as microempresas, sem, no entanto, mencionar a hipótese de isenção, a Lei X voltará, automaticamente, a produzir seus efeitos frente às microempresas enquadradas na Lei Z. O tributo, agora, será devido, já que a eficácia da Lei X não está mais suspensa em relação àquelas microempresas. As enquadradas na Lei Y, porém, que não optarem pelo regime da Lei Z, ainda continuarão isentas.

Esse raciocínio, por demais lógico, deve ser aplicado, outrossim, frente à GAE.

A isenção, com efeito, não é um exemplo isolado de hipótese de suspensão de eficácia. A Constituição Federal também trata do tema, por se dizer, “art. 24, § 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário” (destaque nosso). Ou seja: a Lei estadual não deixa de viger, podendo produzir seus efeitos se a Lei Federal superveniente: i) for revogada ou ii) houver modificação compatível com a Lei estadual.

Portanto, tem-se que a GAE só não é devida àqueles servidores regidos pela Lei 10.302/01. Ou seja, os servidores que não estejam sob a égide da Lei 10.302/01 farão jus ao seu recebimento.

Não há que se falar, outrossim, na necessidade de dispor sobre o “ressurgimento do direito” à incorporação da GAE criada pela Lei Delegada nº 13. Há, em tal assertiva, uma contradictio in terminis.

Ora, se a Lei Delegada nº 13 foi que instituiu a GAE, a supracitada gratificação só poderia ser efetivamente suprimida (extinta) se houvesse revogação do diploma legal em comento (Lei Delegada 13/92). Isso não ocorrendo, percebe-se que o direito à percepção da GAE não fora extinto, e sim houve, reitere-se, tão-somente a suspensão de sua eficácia para os servidores alcançados pela Lei 10.302/01.

Dessarte, ao lume de uma metáfora, estar-se-ia diante de um rio (Lei Delegada nº 13/92) no qual havia determinada espécie de peixe (GAE) que servia de alimento para a população ribeirinha (Servidores do Poder Executivo).

Ocorre que, em um determinado ponto, colocou-se uma rede (Lei nº 10.302/01) que impedia a passagem de tal espécie de peixe para todos os locais, o que ocasionou a impossibilidade de parte daquela população (Servidores técnico-administrativos das Instituições Federais de Ensino) se alimentar dele.

Todavia, pululou o ensejo (Lei nº 11.091/05) desta parte da população optar (art. 13, Lei nº 11.091/05) por quedar no local posterior à rede (sob a império da Lei 10.302/01) não podendo ser agraciada com o peixe em balha ou transferir-se para uma localização antes da rede (sob a égide da Lei 11.091/05), voltando, desse modo, a melhorar sua ainda precária alimentação.

Tanto o rio (Lei Delegada 13/92) quanto a rede (Lei 10.302/01) ainda continuam a existir (não houve revogação de nenhuma das Leis, assim, por consectário lógico, inexistiu repristinação). O que determina, entrementes, quem será agraciado ou não com aquele animal aquático será a opção (o supracitado art. 13) feita: local antes (Lei 11.091/05) ou depois (Lei 10.302/01) da rede.

3. Art. 6º da Lei 10.302/01: dispositivo limitativo de direito deve ser interpretado restritivamente

De mais a mais, consoante cediça regra de hermenêutica, dispositivo limitativo de direito deve ser interpretado restritivamente. Não é, a seu turno, possível ampliar o sentido de “alcançados por esta lei”. Cabível apenas a literalidade do dispositivo, ou seja, servidores que não tenha relação com a Lei 10.302/05 não poderão sofrer tal limitação. Nosso hermeneuta clássico já ensinava que “Não se deve ficar aquém, nem passar além do escopo referido; o espírito da norma há de ser entendido de modo que o preceito atinja completamente o objetivo para o qual a mesma foi feita, porém dentro da letra dos dispositivos.[9]” (destaque nosso).

Vale mencionar, ainda, que a investidura do recorrente foi sob a égide da Lei 11.091/05. Não tem (nem teve), portanto, nenhuma vinculação com o regime jurídico instituído pela Lei 10.302/01.

E, apenas por força de argumentação, informe-se que aos servidores regidos pela Lei 10.302/01 foi dado o ensejo de optar, no prazo de 90 dias, por permanecer neste regime ou ser enquadrado no plano de carreira estabelecido pela Lei 11.091/05, consoante art. 15 deste diploma. E a MP 431/08, em seu art. 14, corroborando a existência concomitante dos regimes jurídicos (Lei 10.302/01 x Lei 11.091/05) reabriu tal prazo: “Art. 14. Fica reaberto, até 14 de julho de 2008, o prazo de opção para integrar o Plano de Carreira dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata o art. 16 da Lei no 11.091, de 2005, na forma do Termo de Opção constante do Anexo XIII.” (destaque nosso).

É por isso que a Procuradoria Federal da UNIVASF, no Parecer já anexado aos autos, enfatizou:

“(...)

31. O legislador proporcionou ao servidor, com edição da nova Lei, o direito de exercer opção pelo regime novo ou permanece no antigo, decidindo ele próprio usufruir de tais ou quais direitos, submetendo-se a tal ou qual legislação, o que não significa dicotomia de tratamento pois a todos os servidores é oferecido o direito de opção e, acima de tudo, com o advento do tempo, com a vacância dos cargos dos atuais não optantes, as novas nomeações estarão submetidas ao novo plano. ” (destaque nosso).

Em síntese, existem dois regimes (excludentes entre si) nos quais, a depender da opção, os servidores técnico-administrativos das Instituições de Ensino podem ser enquadrados: i) o da Lei 10.302/01, o qual excluiu a GAE ou ii) o da Lei 11.091/05, onde não há exclusão da GAE.

Nesse viés, é imperioso exarar que quando o legislador quis excluir a GAE, ele o fez expressamente. É o caso, por exemplo, da Lei 11.094/05, art. 15, verbis:

“Art. 15. Em decorrência do disposto nos arts. 7° e 8° desta Lei, os servidores abrangidos pelo art. 7° desta Lei deixam de fazer jus, respectivamente, à Gratificação de Atividade Executiva, de que trata a Lei Delegada n° 13, de 27 de agosto de 1992, e à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa - GDATA, instituída pela Lei no 10.404, de 9 de janeiro de 2002.” (destaque nosso).

É de se concluir, portanto: que a Lei Delegada n° 13/92 continua em plena vigência e que adrede não houve exclusão da GAE na Lei 11.091/05, em virtude da necessidade da gratificação ser concedida a tais servidores.

Esse, outrossim, é o posicionamento exarado com pena de ouro, em notável parecer já citado, pela Procuradoria Federal da UNIVASF, in verbis:

“12. É inconcebível a argumentação que o legislador não poderia inserir no texto da Lei nº 11.091/2005, a vedação da percepção da GAE em razão de que dita gratificação vem sendo paga a outros servidores da Administração Publica Federal.

13. Nada impediria ao legislador, se assim quisesse, excluir também a GAE da composição da remuneração dos técnicos-administrativos e técnicos-maritimos das IFE´s, no PCCTAE, da mesma forma como fez com a Lei nº 10.302/2001, e exatamente porque tratou-se de uma nova estruturação de um plano de carreira específico dos técnicos-administrativos e técnicos-maritimos das IFE´s.

14. Ademais, a exclusão do direito de recebimento desta gratificação não representa, em absoluto, a revogação da Lei Delegada nº 13/92, mas tão somente uma disposição especial, em relação àquela, nos termos do § 2º, do Art. 2º da Lei de Introdução do Código Civil.

15. Não se pode confundir a exclusão da incidência da Lei Delegada nº 13/92 (como dispôs o Art. 6º da Lei 10.302/2001), com a revogação do dispositivo da Lei Delegada 13/92 que instituiu a GAE.

16. Desta forma, a Lei Delegada nº 13/92 continua em pleno vigor, decorrendo de expresso mandamento legal e não pode o Administrador deixar de dar-lhe eficácia. É que em nenhum momento, seja na Lei nº 10.302/2001 e muito menos da Lei nº 11.091/2005, houve revogação das disposições da Lei Delegada nº 13/92, nem pela forma expressa, nem por serem incompatíveis entre si, nem por regular a Lei nº 11.091/2005 inteiramente e de maneira diversa a matéria de que tratava a Lei anterior.

17. Portanto a incompatibilidade e a diversidade destas leis podem coexistir sem qualquer conflito no mundo jurídico, indicam que os dispositivos que as compõem são especiais entre si dependendo apenas da opção de cada servidor, o que implica dizer que as disposições da Lei nº 11.091/2005 são especiais a par das já existentes, e que não revogam nem modificam a anterior Lei nº 10.302/2001, assim como esta Lei nº 10.302/2001 não revogou nem modificou a Lei Delegada nº 13/92.

18. Da mesma forma considerando que a Lei delegada nº 13/92 não se destinou à vigência temporária e não sofreu modificação ou revogação nos termos do já citado art. 2º da LICC, está em vigor e deve ser aplicada aos servidores das IFE´s, optantes pelo PCCTAE (Lei nº 11.091/2005).

(...)

39. Frente às exposições aqui tratadas, aos servidores das IFE´s, OPTANTES pelo PCCTAE (Lei nº 11.091/2005), é devido o pagamento da Gratificação de Atividade Executiva – GAE, instituída pela Lei Delegada nº 13/92.” (destaque nosso).

Não entender desse modo, contudo, é ferir de morte o direito dos ora apelantes, é desrespeitar as conquistas legitimamente auferidas pelos servidores! Aliás, “só quem sabe onde é Luanda, saberá me dar valor[10]”, dizia Gilberto Gil.

De tal sorte, só saberão dar valor a tais servidores aqueles que conhecem a realidade (trabalho x remuneração) das Instituições de Ensino. E é por isso que a Procuradoria Federal da UNIVASF, no Parecer já citado, enfatizou:

“(...)

27. A Lei 10.302/2001, manteve a vinculação dos servidores ao PUCCRE, com toda gama de direitos nele especificados.

28. A Lei 11.091/2005, fixou novos direitos e uma nova ordem dos padrões remuneratórios.

29. Indicando o direito de opção entre uma situação e outra, garantiu como já afirmado, o padrão remuneratório anterior, não ofendendo o principio constitucional da irredutibilidade salarial, apesar de que, tanto para os optantes quanto para os não optantes pelo novo Plano, ao fixar a compensação dos valores que compõem VPNI ou VBC pelo natural desenvolvimento na carreira, promover redução salarial imediata, ainda que não sobre os vencimentos atuais, mas comprometendo os vencimentos futuros, especialmente de servidores de nível superior, em relação aos servidores de nível de apoio.

30. Flagrantemente esse perverso procedimento em desrespeito a todas expectativas dos servidores, com vista ao um novo plano de carreira que garantisse condições mínimas de trabalho e desenvolvimento funcional, implica em camuflada redução salarial, porque as naturais progressões ou desenvolvimento na carreira, ou ainda, os próprios reajustes salariais, serão gradualmente subtraídos por correspondente redução nas referidas VPNI ou VBC, em verdadeiro achatamento salarial.

32. Objetiva e conscientemente o Governo ofereceu aos servidores a possibilidade de “resgatar reivindicações históricas das categorias abrangidas e atender à política de revitalização das carreiras e das remunerações no âmbito da Administração Pública Federal” conforme literalmente manifestados na Exposição de Motivos que encaminhou o Projeto de Lei (item 3 da EM. 288/2004 anteriormente citada).

33. Esse objetivo se materializou com a possibilidade de receberem a gratificação - GAE prevista em Lei, como prescrita o Art. 13 da Lei nº 11.091/2005. Nesse contexto, nenhuma outra gratificação, que não a GAE, justifica a disposição no Art. 13.

34. A negativa de pagamento da GAE implica em considerar inócua a disposição prevista no Art. 13 da Lei nº 11.091/2005, além de contrária à política de valorização do servidor, estampada em mencionada Exposição de Motivos.” (destaque nosso).

4. O art. 13, in fine, da Lei 11.091/05 determina o pagamento da GAE: a Lei Delegada 13/92 volta a ter eficácia para os servidores enquadrados naquela lei

Com efeito, o V. Acórdão não examinou o art. 13 da Lei 11.091/95, verbis: “Art. 13. A remuneração dos integrantes do Plano de Carreira será composta do vencimento básico, correspondente ao valor estabelecido para o padrão de vencimento do nível de classificação e nível de capacitação ocupados pelo servidor, acrescido dos incentivos previstos nesta Lei e das demais vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.” (destaque nosso).

De início, o questionamento que vem à mente é: quais são as demais vantagens pecuniárias a que a parte final do artigo se refere? A resposta, por sua vez, é imediata: não há, no ordenamento jurídico, nenhuma outra vantagem, a não ser a GAE, a justificar a existência desse dispositivo.

Não é possível crer, ademais, que a disposição se refira a vantagens pecuniárias a serem instituídas. É, decerto, uma argumentação destituída de lógica.

Não foram as vantagens pecuniárias do futuro que o dispositivo quis garantir. Elas estariam garantidas pela própria lei que as instituíssem. A frase “acrescido (...) das demais vantagens pecuniárias estabelecidas em lei” deve ser entendida como uma obrigação de restabelecer a eficácia das normas compatíveis com o novo regime jurídico (Lei 11.091/05).

Ou seja: as normas que tiveram sua eficácia suspensa deverão voltar a produzir seus efeitos para os servidores regidos pela Lei 11.091/05. É o que deve ocorrer com o art. 1º da Lei Delegada nº 13/92. Ao revés, negar-se-á a vigência da parte final do dispositivo em comento.

Como bem acentuou a Procuradoria Jurídica da UNIVASF, em parecer já citado:

“32. Objetiva e conscientemente o Governo ofereceu aos servidores a possibilidade de “resgatar reivindicações históricas das categorias abrangidas e atender à política de revitalização das carreiras e das remunerações no âmbito da Administração Pública Federal” conforme literalmente manifestados na Exposição de Motivos que encaminhou o Projeto de Lei (item 3 da EM. 288/2004 anteriormente citada).

DA INOCORRÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO DA GDAE PELA GAE

Com efeito, não há mais falar na GDAE, até mesmo porque ela foi extinta pela Lei 10.302/01, verbis:

“Art. 5º Fica extinta, a partir de 1º de janeiro de 2002, a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa Educacional – GDAE, de que trata o art. 56 da Medida Provisória no 2.229-43, de 2001.”

Sobreleve-se, ainda, que em nenhum momento a GDAE substituiu a GAE. Esta continua em plena vigência, sendo paga a todos os servidores do Executivo, em consonância com a Lei Delegada nº 13.

Ademais, ad argumentandum tantum, ainda que a GDAE tivesse substituído a GAE, a extinção daquela tornaria devido, automaticamente, o pagamento da última (GAE), pois, do contrário, não haveria necessidade de o legislador mencionar expressamente que a GAE não seria devida como o fez no art. 6º (artigo, aliás, subseqüente ao que extinguiu a GDAE), da Lei 10.302/01: “Art. 6º. Não é devida aos servidores alcançados por esta Lei a Gratificação de Atividade Executiva de que trata a Lei Delegada nº 13, de 27 de agosto.” (destaque nosso).

Sob tais reflexões, podemos concluir que a GAE nunca foi incorporada aos vencimentos dos servidores das Instituições Federais de Ensino.

Primeiro porque, se estivesse realmente incorporada, a disposição do art. 6º seria inútil. Sabe-se, porém, que a lei não contém palavras inúteis, consoante conhecida regra de hermenêutica.

Segundo porque teria de haver um dispositivo expresso mencionando a referida incorporação, tal qual se observa na MP 431/08 (convertida na Lei nº 11.784/08), sobretudo por inexistir revogação da lei instituidora da gratificação.

Portanto, sob todos os ângulos, merece ser reformada a decisão do Ministro Relator que negou seguimento ao Recurso Especial interposto pelo agravante.

Nesta oportunidade, o subscritor do presente recurso assegura que cópias que o instruem são fieis reproduções dos originais.

EM FACE DE TODO O EXPOSTO, requer-se o processamento, conhecimento e provimento do presente agravo regimental, de modo que seja reformada a decisão que negou seguimento ao Recurso Especial pelas razões acima expostas, de modo que o Recurso Especial seja conhecido e provido, por ser medida de inteira Justiça.

Nesses termos,

Pede deferimento.

Petrolina, PE, para Brasília, DF, 29 de setembro de 2009.

Luiz Antonio Costa de Santana

OAB/BA 14.496

OAB/PE 794-A

[1] EDcl no AgRg no Ag 346102 / RS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2000/0121660-0 – Relator: Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO - Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 27/08/2001 - Data da Publicação/Fonte: DJ 01.10.2001 - p. 213

[2] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução: João Baptista Machado. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 11.

[3] OCHOA, Carla Huerta. Conflictos normativos. Primeira edición. Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 37.

[4] Idem, Ibidem.

[5] KELSEN, Hans. Op. cit, p. 12.

[6] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 136.

[7] Hugo de Brito Machado entende que isenção é “a exceção feita por lei à regra jurídica de tributação” (In Curso de direito tributário. 25ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 225). Foi o que a Lei 10.302/01 fez: uma exceção ao artigo primeiro da Lei Delegada 13/92. Embora entendamos que, tecnicamente, seria mais correto falar em suspensão de eficácia.

[8] Idem, p. 227.

[9] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito – Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 125

[10] Na Canção intitulada “Palco”.

Cego às avessas

sábado, 30 de abril de 2011

Réquiem da Paixão e do Amor

sexta-feira, 29 de abril de 2011

Conjur: ligações eternas

Sogra é parente por afinidade com vínculo permanente

modelo de agravo regimental no STJ