STF: É pacífico no STF não se admitir, como base para pedido formulado em reclamação, o efeito transcendente. Rcl N. 13.115-RS

 STF: Inteiro teor da decisão do Min Lewandowski negando pedido de liminar contra o programa "Mais Médicos"   http://t.co/6cQZcEtZKp

 STJ: O risco é de quem opta pela comunicação processual por fax no caso de defeitos que impeçam o protocolo da petição (REsp 237.482-RJ).

Honorários

OAB denuncia aviltamento de honorários de sucumbência

O presidente nacional da OAB, Marcus Vinicius Furtado, e o procurador nacional de Defesa das Prerrogativas, José Luis Wagner, encaminharam ofício à 2ª turma do STJ expondo a preocupação da entidade com o grande número de decisões judiciais que fixam os honorários de sucumbência em valores irrisórios e, por isso, em muitos casos, aviltantes.

O ofício foi elaborado a partir da manifestação do advogado Fabio Daywe Freire Zamorim à Ordem na qual relata situação de fixação de honorários de sucumbêmcia, nos autos do agravo em REsp 192.473, em valores incompatíveis com o montante da causa e o trabalho profissional envolvido. O valor da causa, ação anulatória contra a Fazenda Nacional, está estimado em R$ 4,1 mi, a valores de 2007, enquanto os honorários foram arbitrados em R$ 3 mil.

Segundo a assessoria da OAB, um documento denunciando o aviltamento dos honorários e solicitando aos julgadores que levem em conta a relevância do papel do advogado e sua indispensabilidade à administração da Justiça será encaminhado pelo Conselho Federal da entidade a todos os magistrados de Tribunais Superiores e dos TRFs que estejam avaliando a questão. O envio da correspondência tem levado em consideração os julgamentos de casos concretos, ocorridos ou em vias de ocorrer, que têm sido levados ao conhecimento do Conselho Federal através da Ouvidoria dos Honorários, criada no início do corrente ano. A correspondência é parte integrante da Campanha Nacional pela Dignidade dos Honorários desenvolvida pela OAB em todo o país.

No ofício, Furtado afirma que, para exercer sua função, o causídico deve suportar determinados custos como: pagamento de funcionários, manutenção do local de trabalho, reposição tecnológica, subsistência própria e de sua família, entre outros; e ainda não possui remuneração fixa para o pagamento de suas despesas. "Imperioso, portanto, que os honorários advocatícios atribuídos quando da prolação da sentença remunerem adequadamente o trabalho do advogado e não representem um completo desprestígio à sua atuação", defendeu.

Por fim, o presidente da Ordem, ressaltou que tal ofício pretende "reverter a atual situação, na qual se mostra comum a fixação de verba honorária irrisória, resgatando-se, dessa forma, a dignidade e o respeito à atuação profissional".

O juízo da 42ª vara Criminal do Rio acolheu a principal tese da defesa de um empresário preso em flagrante por supostamente estar com medicamentos sem registro exigido na Anvisa e de procedência ignorada e o condenou apenas pelo crime previsto no preceito primário art. 273, §1º-B, incisos I e V, do CP. A tese foi acolhida integralmente, e o réu, que estaria sujeito inicialmente a uma pena mínima de dez anos de prisão, restou condenado a pena de dois anos e seis meses, sendo concedida sua substituição por penas restritivas de direitos, no caso a prestação de serviços à comunidade por período igual ao da condenação, com carga horária de 6 horas semanais e prestação pecuniária de R$ 1.200,00. A causa foi patrocinada pelo advogado Felipe Caldeira, do Luchione Advogados. (Processo : 0427920-56.2012.8.19.0001)

No regímen constitucional a lei é a reguladora universal da obediência ; e o poder que a quebra, introduz no mecanismo social um princípio de desorganização, cujas consequências nunca se podem calcular.

Rui Barbosa

Ao juiz não interessam as contingências, previstas ou imprevistas, previsíveis ou imprevisíveis, na execução do seu julgado. O que lhe cumpre, é, só e unicamente, moldar as suas deliberações na justiça, embora suspeite, receie, ou anteveja que não serão cumpridas.

Rui Barbosa

Tempo

Edson Vidigal

Vou indo pedalando não tão rápido pela orla meus olhos ainda com tempo de contemplarem não só o mar as ondas alvas que espocam no areal sujo que nem as águas das altas salinidades são suficientes para limpar.

Vou indo e o meu olhar ainda com tempo captura a cena em que uma gordinha ao lado de um poste na espera paciente de que o seu cãozinho magricelo preso a uma coleira curta satisfaça a sua necessidade matinal.

Vou indo agora em descida e como se diz que para descer todo santo ajuda e dispensando momentaneamente os pedais me entrego ao suave prazer de deslizar leve sem qualquer esforço na banguela tutelada pela lei da gravidade.

Vou indo filho do vento na velocidade que não é mais a da descida e sim a que a superfície plana oferece precisando de novo de pedalar sim a vida tem a ver com isso de pedalar e  porque nem tudo é sempre banguela de ladeira suave e longa e se você pára de pedalar cai.

Vou indo vendo também do outro lado à minha esquerda os automóveis que parecem voar e na minha velocidade de quem pedala o amor e até a dor eu também cantor pedalando me pergunto se com tantas coisas para fazer hoje não deveria me apressar mais e eu mesmo concluo respondendo a mim mesmo que não.

Vou indo vendo à minha direita não muito no mar adentro a fila de navios que parece há anos parada é que são muitos e muitos os navios e eles vêm de muito longe singrando as distancias em busca de um porto só e o porto sendo um só não comporta tantos navios ao mesmo tempo e por isso haja tempo de espera.

Vou indo e essa orla que parece enorme não é tão assim como a estrada do tempo que ninguém sabe onde vai dar nem o percurso vida natureza mãe concebida de vento e de água e de sal ora sendo nós o sal da terra e se esse sal se desvirtuar com o que então se haverá de salgar? Fala aí seu Chico! 

Como no dizer do poeta no caminho da volta ninguém se perde e já estou eu pé no pedal na minha volta afinal já se foi meia hora muito mais que o tempo que uma nuvem gastou ontem à noite para esconder encobrindo a meia lua inteira e eu não posso garantir se ela estava em minguante ou iniciando a sua fase crescente.

Nem é tão tarde há muito sol distribuindo a sua vitamina sobre os ossos dos transeuntes em geral incluindo eu é claro ainda nem é tarde assim a maré está em cheia logo mais vai haver praia quando a maré começar a vazante é claro talvez ainda sejam umas nove horas e eu já me vou. 

Vou indo voltando sem as novidades maiores e sem diferenças exceto esta de que agora vou indo contra o vento que sopra forte e subir pedalando a ladeira ali em frente oh gente mesmo sob esse sol ainda não tão inclemente é uma barra é segurar uma tremenda barra pesada nem tão pesada quanto umas candidaturas que se ensaiam por aí.

A moça gordinha e seu cãozinho magricela gasta sua paciência agora em outro poste e eu sem tempo para mirar direito que tipo de necessidade ou de emenda parlamentar está sendo liberada reconheço que todo político fisiológico é insaciável.

Como disse Tancredo pela voz de Alain Delon em "Il Gattopardo" para que as coisas permaneçam iguais é necessário que tudo mude.

Infelizmente é o que mais uma vez começa a acontecer no Maranhão.

_________

* Edson Vidigal é ex-presidente do STJ e professor de Direito na UFMA.

A opinião é o tribunal dos tribunais. Ante ela se examinam e reveem as sentenças da justiça ordinária. As suas correntes, na atividade incessante da vida, são as forças morais, a cujo contacto benfazejo se avigora, nos conflitos entre interesses poderosos, a independência das grandes magistraturas.

Rui Barbosa

Deu no Conjur

É preciso ter humildade constitucional: o caso alemão

POR JOÃO COSTA NETO

Entre alguns constitucionalistas alemães, é popular a visão de que a Constituição deve funcionar como uma ordem-moldura (Rahmenordnung). Sob essa perspectiva, a Constituição seria como a moldura de um quadro ou de uma tela. A moldura fixa e delineia limites; estabelece uma área do que é admissível.

Dentro da moldura, o legislador ordinário e infraconstitucional é livre para fazer escolhas por meio do processo democrático. Há algumas coisas que a Constituição proíbe e outras que ela exige. Para todas as outras, não há uma resposta constitucional pré-determinada.[1] Já se chamou isso e outras coisas, no Brasil, de humildade constitucional (sobre o conceito, clique aqui).

Essa visão sobre a finalidade do texto constitucional é particularmente relevante no caso de Constituições como a brasileira, a americana, a alemã, a sul-africana etc. O constituinte brasileiro desejou, como os povos em geral desejam, de tudo um pouco. Ele quis adotar o rol mais amplo e belo de direitos e garantias, mas sem especificar, em pormenor, como eles deveriam ser aplicados.

Não é, por exemplo, porque a Constituição possui um capítulo que garante a proteção à família, que ela contém a resposta para todos os problemas de Direito de Família (ou das famílias). Não obstante, o lema de alguns juristas, inclusive de muitos civilistas, parece ser: “Só a Constituição salva!” É puro dogmatismo...

Os termos explícitos da Constituição criam, com frequência, conflitos entre dois ou mais valores que são igualmente constitucionais, sem que tais conflitos sejam resolvidos pelo texto constitucional.

Quando é que a liberdade de expressão deve ceder à proteção da privacidade, e vice-versa? Um membro da religião rastafári, por exemplo, pode ser condenado por usar maconha durante práticas religiosas? Casos análogos a esse — envolvendo o uso de drogas ilícitas e a liberdade religiosa — foram decididos de maneira diferente pela Suprema Corte dos EUA[2] e pela Corte Constitucional da África do Sul[3]. Há notícia de um caso semelhante no Brasil.[4]

Nesse contexto, ao menos duas decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão (doravante, BVerfG) merecem atenção: Cannabis e Kopftuch.

Na decisão sobre a proibição da maconha (Cannabis-Beschluss), o BVerfG disse que fazia parte da margem de ação (Spielraum) do legislador criminalizar o uso dessa substância.[5] O BVerfG entendeu que “não lhe cabe aferir, se a decisão do legislador é a mais correta, a mais racional ou a mais justa”; cumpre-lhe apenas verificar, se ela é compatível com as decisões fundamentais e basilares contidas na Lei Fundamental alemã.[6] A margem de julgamento do legislador é ampla. A proporcionalidade serve apenas para coibir o que é excessivo (übermässig).

A criminalização do uso de maconha não é nem exigida, nem proibida pela Lei Fundamental. A proibição do excesso (Übermassverbot) comporta, em princípio, as duas soluções.[7] Em tese, o mesmo vale para outras drogas. Afinal, não há, na Lei Fundamental, um direito à intoxicação (Ein ‘Recht auf Rausch’ gibt es nicht).[8]

Também se registrou, na decisão, que o legislador possui uma margem de apreciação quanto aos fatos ou prognoses que toma por verdadeiros. Portanto, se a ciência discorda acerca dos efeitos maléficos da cânabis em geral ou da maconha, sobretudo em relação às outras drogas, prevalecerá a decisão do legislador.

Perceba-se, inclusive, que o BVerfG afastou a alegação de que a isonomia teria sido desrespeitada. Argumentou-se, perante o BVerfG, que o álcool e o cigarro não eram proibidos como a maconha e que isso feriria a máxima da igualdade.[9] Na decisão em apreço, prevaleceu que as diferenciações feitas pelo legislador são, em geral, admissíveis. Elas apenas violam a isonomia, se se mostrarem arbitrárias (willkürlich). Trata-se, tão-somente, de saber se a distinção é desarrazoada (sachfremd) ou defensável (vertretbar). Basta ser meramente defensável para que seja constitucional.[10]

Ademais, ainda que se admita que o álcool e o cigarro causam o mesmo mal à saúde que a maconha, esse não precisa ser o único critério para a criminalização de uma substância química.[11]

No caso Kopftuch (Kopftuchurteil), uma professora de escola pública fora proibida de lecionar, uma vez que, por ser muçulmana, usava o véu em sala de aula.[12] O BVerfGentendeu que a proibição, levada a efeito por membros da administração pública estadual de Baden-Württemberg, era inconstitucional, porque não havia lei formal que a autorizasse. Sem lei, trata-se de limitação a um direito fundamental que implica a sua violação; com lei, a limitação ao direito fundamental passa a ser admissível.

Entendeu-se que a margem de apreciação do legislador é ampla; que nem toda limitação ou restrição a direito fundamental importa a sua violação; e que enxergar um símbolo de opressão, no uso do véu por muçulmanas — professoras de escolha pública ou não —, é uma simplificação grosseira. O uso do véu também pode ser fruto de genuína autodeterminação.[13]

Há uma tensão entre a liberdade religiosa da professora e a neutralidade religiosa e ideológica (weltanschaulich) que se impõe ao Estado. Portanto, diante da colisão de dois valores igualmente constitucionais, deve ter-se deferência para com os parlamentos estaduais, que são competentes para legislar sobre a matéria na Alemanha.[14]

Em uma comunidade tolerante, não existe direito fundamental a não ser exposto a visões religiosas minoritárias, diversificadas ou plurais. Todavia, a questão toma outra forma, quando o Estado, por meio de seus agentes, manifesta opinião em favor de uma religião.[15] O BVerfG frisou, igualmente, o papel paradigmático que uma professora desempenha perante crianças de pouca idade em uma escola pública.[16]

Em apertada síntese, é possível extrair algumas conclusões das decisões brevemente analisadas.

Primeiramente, nota-se que, em um estado que se diz democrático, questões essenciais devem ser decididas pelo parlamento, independentemente de se concordar com as decisões que ele toma. Entender a Constituição como ordem-moldura, entre a demasia e a insuficiência, entre o Übermassverbot e o Untermassverbot, significa ser deferente ao parlamento, sem anular a superioridade hierárquica da Constituição em face das normas infraconstitucionais.

A Constituição e a jurisdição constitucional devem funcionar como uma navalha de Ockham. Os constitucionalistas não têm a resposta para todos os problemas morais, sociais, econômicos, políticos etc.

Com efeito, tão necessário quanto evitar uma subconstitucionalização do Direito é impedir uma hiperconstitucionalização do Direito. Basta a constitucionalização do Direito; basta a ordem-moldura.

Essa constatação vale, notadamente, para a isonomia. Na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP), há elevadores exclusivos para professores. Isso pode ser declarado inconstitucional com base na assim chamada “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais? As premissas defendidas por muitos, de maneira irracional, levam a asseverar que sim. Contudo, parece evidente que isso é um contrassenso, pois a Constituição não possui uma teoria completa e infalível da igualdade, que contenha todas as diferenciações imagináveis que sejam “corretas” ou “erradas”. A isonomia inscrita na Constituição é compatível com diversas respostas.[17]

Se a Constituição é vista como ordem-moldura, amplia-se a democracia e diminui-se a suscetibilidade ao panprincipiologismo (sobre o abuso dos princípios e seu caráter autoritário clique aqui para ler artigo escrito nesta coluna por Marcelo Neves).

Há, ainda, três outras cruciais consequências da visão de Constituição como ordem-moldura.[18]

Em primeiro lugar, aceita-se que a Constituição simplesmente não proíbe, nem exige inúmeras coisas (discricionariedade estrutural). Nesses casos, cabe ao legislador exercer seu juízo decisório sobre os fins a perseguir, sobre os meios para fazê-lo, bem como lhe compete definir o equilíbrio adequado entre esses fins e esses meios.

Em segundo lugar, como visto na decisão sobre a criminalização do uso da maconha, respeitam-se os fatos legislativos e os prognósticos que o legislador toma por verdadeiros (discricionariedade epistêmica de tipo empírico). Se se exigisse absoluta certeza quanto às premissas fáticas e empíricas de que parte o legislador, todas as limitações legais a interesses constitucionais seriam inconstitucionais.

Em terceiro lugar, quando não houver muita clareza quanto ao que a Constituição proíbe ou deixa de proibir (discricionariedade epistêmica de tipo normativo), a dúvida favorece o legislador. A incerteza cognitiva quanto aos limites da discricionariedade estrutural privilegia a atividade legislativa. Ou seja, na incerteza de até aonde vão os limites da moldura, a decisão é do parlamento.

Há algumas coisas que a Constituição proíbe e outras que ela exige. Para todas as outras, não há uma resposta pré-fixada. A Constituição é uma moldura. Ter consciência disso é ter humildade constitucional.

[1] Acerca da Constituição como ordem-moldura, cf., e.g., BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991; ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht (VVDStRL 61). Berlin: Walter de Gruyter, 2002; AFONSO DA SILVA, Virgílio. Grundrechte und gesetzgeberische Spielraum. Nomos, Baden-Baden: Nomos, 2003.

[2] Gonzáles v O Centro Espírita Beneficente União do Vegetal, 544 US 973 (2005).

[3] Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope, (CCT36/00) [2002] ZACC 1; 2002 (2) SA 794.

[4] Monteiro, André; Sant’Anna, Emílio. “Criador da 1ª igreja rastafári é condenado por plantar maconha.” Folha de S.Paulo, São Paulo, 28 maio 2013.

[5] A margem de ação (Spielraum) também pode ser chamada de discricionariedade legislativa, margem de escolha, margem de apreciação ou zona de proporcionalidade. Sobre o tema, cf. BARAK, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. pp. 379ss.

[6] BVerfGE 90, 145 (173)

[7] BVerfGE 90, 145 (191)

[8] BVerfGE 90, 145 (172)

[9] Sobre a relação entre isonomia e liberdade legislativa, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Der Gleichheitssatz (VVDStL 47). Berlin u. Leipzig: Walter de Gruyter, 1989; ZIPPELIUS, Reinhold. “Menschenwürdeschutz am Beginn des Lebens”, in Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag. Berlin: Duncker & Humblot, 2013. pp. 1577ss.

[10] BVerfGE 90, 145 (196-198)

[11] BVerfGE 90, 145 (196)

[12] BVerfGE 108, 282

[13] BVerfGE 108, 282 (304-305)

[14] BVerfGE 108, 282 (299-303)

[15] BVerfGE 108, 282 (301)

[16] BVerfGE 108, 282 (307)

[17] Nesse sentido, é de rechaçar-se, do ponto de vista constitucional, a opinião unívoca e holística de Ronald Dworkin acerca de direitos fundamentais como a liberdade e a igualdade em Sovereign Virtue e em Justice for Hedgehogs (publicado em português pela editora Almedina). É, inclusive, sintomático que o último livro de Dworkin, a ser publicado postumamente em agosto do presente ano, tenha por título Religion without God (clique aqui). Há uma espécie de teologia secular no que Dworkin escreve. A unidade/objetividade de valores e a tese de que ideias como liberdade e igualdade jamais conflitam entre si, por serem delineadas de maneira exata, diminuem – se é que não extinguem – a possibilidade de haver um amplo rol de respostas paritariamente corretas para questões envolvendo direitos fundamentais.

[18] cf. ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht (VVDStRL 61). Berlin: Walter de Gruyter, 2002; “Posfácio” à Teoria dos Direitos Fundamentais, traduzida por Virgílio Afonso da Silva e publicada, em São Paulo, pela ed. Malheiros.

JOÃO COSTA NETO é professor substituto na Universidade de Brasília (UnB), pela qual é doutorando e mestre em Direito, Estado e Constituição. Mestrando em Direito Romano pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP).