Provas ilícitas no processo
penal
http://jus.com.br/revista/texto/23631
Publicado em 02/2013
Somente as doutrinas da descoberta inevitável, limitação da contaminação
expurgada e a limitação das fontes independentes se coadunam com o nosso Estado
Democrático de Direito, uma vez que privilegiam aspectos da conexão lógica
entre as provas ilícitas e as demais provas licitamente produzidas.
Resumo: Estuda a admissibilidade das provas
ilícitas no processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da
doutrina comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da
proporcionalidade e dos princípios constitucionais que informam o processo
penal, bem como as novas alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva
restringir o campo de aplicação das doutrinas que admitem a utilização de
provas ilícitas no processo penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina
contemporânea brasileira que entende ser temeroso o alargamento das
possibilidades de admissibilidade das provas ilícitas no processo penal pátrio
e nos direitos e garantias constitucionais inscritos na Constituição de 1988.
Finaliza recomendando aos operadores do direito a adoção de medidas que
restrinjam a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, de modo a
impedir que tal admissibilidade seja a regra em nosso processo penal,
preservando-se, assim, o Estado Democrático de Direito.
Palavras-chave: Processo Penal, Provas Ilícitas,
Inadmissibilidade.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL
DA PROVA. 2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS. 2.1.1 Quanto ao objeto.
2.1.2. Quanto ao sujeito ou fonte. 2.1.3. Quanto a forma ou aparência.
2.1.4. Quanto ao valor ou objeto. 3. DIFERENÇA ENTRE PROVAS ILÍCITAS E
PROVAS ILEGÍTIMAS. 4. PROVA OBTIDA POR MEIOS ILÍCITOS. 5. DOUTRINA
DOS FRUTOS DA ÁRVORE VENENOSA. 6. TEORIAS RESTRITIVAS AO PRINCÍPIO
DA EXCLUSÃO. 6.1 EXCEÇÃO DA BOA FÉ AO PRINCÍPIO DA ILÍCITUDE. 6.2
LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES. 6.3 LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA
INEVITÁVEL. 6.4. LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA. 7. AS PROVAS
ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 8. CONSIDERAÇÕES
FINAIS. REFERÊNCIAS
1.INTRODUÇÃO
Genericamente, no vocabulário comum, prova é tudo aquilo que atesta a
veracidade de algo, vale dizer, todos os instrumentos de que alguém dispõe para
confirmar suas afirmações, seja um cálculo, uma premissa ou uma negação. As
provas em nosso ordenamento possuem uma importância fundamental, na medida em
que buscam demonstrar ao órgão decisório, o mais próximo da realidade dos fatos
que lhe são apresentados no bojo da lide. É através desses instrumentos que o
julgador busca basear o seu convencimento na hora de prolatar uma decisão.
No processo penal, a análise dessas deve ser feita com maior acuidade,
uma vez que delas depende a liberdade do indivíduo. Uma prova viciada,
irregular, forjada, é o ponto de partida de uma injustiça. Na época do regime
de exceção, as provas eram largamente manipuladas para atenderem aos interesses
da ditadura, o que invariavelmente lhes retirava a natureza jurídica material,
pois de prova não se tratava. No regime constitucional democrático, em
decorrência dos prejuízos à dignidade da pessoa humana auferidos com a utilização
das provas ilícitas na ditadura, foram criadas garantias constitucionais em
maior quantidade, quando se fala na função estatal de punir, estando aposto num
extenso rol de garantias previstas no art. 5º da Constituição da República de
1988.
Em verdade, a inadmissibilidade das provas ilícitas é uma das bases do
devido processo legal, sem o qual não há uma persecução penal
constitucionalmente adequada, impedindo a ação punitiva do estado. Em brilhante
voto[1], o ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, bem
traduziu a importância da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo
penal pátrio, in verbis:
A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder
perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se
em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena, de ofensa à garantia
constitucional do due process of Law, que tem, no dogma da inadmissibilidade
das prova ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no
plano do nosso sistema de direito positivo. A exclusionary rule consagrada na
jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao
poder do Estado de produzir prova em sede de processo penal. A Constituição da
República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5, LVI),
desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada
em bases democráticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder
Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo,
por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do
direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em
conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade
probatória, a formula autoritária do male captum, bene captum. Doutrina.
Precedentes.
De acordo com o inciso LVI, do mencionado art. 5º da Constituição
Federal são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Tal garantia ganha maior relevância no processo penal, visto que garante à
coletividade que nenhum meio ilegal de colheita de provas, ainda que estas
sejam lícitas, será admitido no processo em que sua liberdade de locomoção
esteja em jogo, erigindo esse princípio constitucional em verdadeiro pilar do
Estado Democrático de Direito.
O princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas se caracteriza pela
prevenção, isto porque, o intuito de tal princípio é impedir que as autoridades
estatais ou mesmo particulares se utilizem de expedientes ilegítimos para gerar
prova. Visa frear, principalmente, o ímpeto estatal de punir que está ínsito em
seu agir, devido aos resquícios do sistema inquisitivo que persiste em enodoar
nosso ordenamento processual penal, principalmente quando falamos nos procedimentos
administrativos policiais, que são eminentemente inquisitivos e muitas vezes
extrapolam o limite da legalidade ao aplicar determinadas ações que não se
coadunam com o sistema punitivo pátrio instituído pela Constituição de 1988.
A problemática das provas ilícitas ou provas obtidas por meios ilícitos
foi bastante discutida nos Estados Unidos, na qual a Suprema Corte daquele
país, em determinados casos passou a flexibilizar a tese de inadmissibilidades
das provas ilícitas no processo penal, criando teorias que permitem tal
entendimento. O Supremo Tribunal Federal tem adotado essas teorias, que acabam
admitindo em certas circunstâncias, provas que atingem frontalmente os
preceitos previstos nas normas e princípios de nossa Constituição da República.
Esse entendimento de nossa Corte Suprema é, no mínimo, temerário, pois acaba
por arranhar as garantias constitucionais, permitindo que operações policiais
hajam como verdadeiras ações de opressão e cerceamento das liberdades
individuais.
Hodiernamente, segundo se tem noticiado pela grande imprensa, operações
engendradas pela Polícia Federal em associação “extra-oficial” com a Agência
Brasileira de Inteligência – ABIn realizaram várias interceptações telefônicas
de autoridades dos mais diversos poderes, inclusive, o presidente do Supremo
Tribunal Federal, o eminente ministro Gilmar Mendes, tudo organizado de maneira
que, além de provas para futuras denúncias criminais, também integrassem
dossiês da vida pessoal dessas autoridades, para fins escusos.
Tais acontecimentos nos trazem a possibilidade de que o Brasil se
transforme em um estado policial, aniquilando a sustentação de nossa
democracia, impondo a necessidade da adoção de ações enérgicas de combate a
estes expedientes clandestinos, sendo a diminuição do espectro de
possibilidades de admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos uma das
principais, devendo ser adotada por nossos tribunais de forma urgente.
O presente trabalho possui o intuito de estudar as várias teorias que
permeiam o assunto da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos
(exclusionary rule), como por exemplo, a doutrina dos frutos da árvore venenosa
(fruits of the poisonous), limitação da fonte independente (independent source
limitation), limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery
limitation), a exceção da boa-fé ao princípio da inadmissibilidade das provas
ilícitas, limitação da contaminação expurgada (purged taint limitation) ou da
conexão atenuada (attenuated connection limitation), dentre outras provenientes
da jurisprudência e doutrina norte-americana e germânica, todas analisadas sob
o prisma da proporcionalidade, separando as teorias compatíveis com o nosso
estado democrático de direito, e aquelas incompatíveis, sem, no entanto esgotar
a matéria das provas ilícitas no processo penal, mas sim, apresentar um quadro
propedêutico acerca desta questão geradora de tantas controvérsias.
2.APONTAMENTOS DA TEORIA GERAL DA PROVA
Antes de adentrarmos no mérito do presente estudo, é mister analisarmos
os conceitos e formas de exteriorizações que formam a base do instituto das
provas. Neste pórtico, é possível identificar diversos contextos na qual as
provas estão inseridas. Destarte, o mestre Denílson Feitoza[2]
identifica as provas como fonte, como manifestação da fonte, a prova como
atividade probatória e a prova como resultado, dentre outras classificações
utilizadas pela doutrina.
A prova como fonte se refere às pessoas e coisas utilizadas como prova,
consideradas como fontes dos estímulos sensoriais que chegam à percepção da
entidade decisora (por exemplo, o juiz) sobre um fato.
A prova como manifestação da fonte refere-se à prova pessoal, vale
dizer, a diferença entre a pessoa como a prova propriamente dita e sua
manifestação. Nesta concepção, podemos distinguir a pessoa (por exemplo: a
testemunha) e sua manifestação (por exemplo: o testemunho, as declarações ou
depoimento das testemunhas).
A prova como atividade probatória é o ato ou conjunto concatenado de
atos tendentes a formar a convicção do magistrado sobre a existência ou
inexistência de um fato. Assim, quando nos referimos ao exame do corpo de
delito, estamos observando a atividade probatória como um todo, mas podemos nos
referir a outros aspectos desse ato, como a pessoa que está sendo examinada e o
laudo pericial que esxurge a partir de tal exame.
A prova como resultado seria o convencimento auferido pela entidade
decisora a partir da análise axiológica das provas trazidas a juízo pelas
partes litigantes, ou seja, é a convicção que o juiz tem da existência ou
inexistência de algum fato, pela análise do arcabouço probatório carreado aos
autos do processo.
A prova como meio, configura-se no instrumento probatório utilizado para
convencer o magistrado sobre a existência ou não de um fato.
A finalidade da prova é o objetivo que se busca alcançar com a
apresentação da prova, vale dizer, é a impressão que a parte busca causar na
convicção do juiz por meio da demonstração probatória dos fatos narrados no
bojo do caderno processual.
O destinatário da prova é basicamente o juiz, a quem compete decidir a
lide que lhe fora apresentada pelas partes. Todavia se entendermos que as
provas não servem apenas para instruir o processo penal, e entendendo que a
rega no processo penal pátrio é que o Ministério Público possui a atribuição
para propor a ação penal, chegamos à conclusão de que o Ministério Público
também é destinatário da prova, porquanto as provas advindas do inquérito
policial ou demais expedientes servem para formar o convencimento do parquet
sobre a possibilidade ou não de apresentar a denúncia, ou seja, na fase
pré-processual as provas também têm a função de formar a opinio delicti do
órgão do Ministério Públco. Dessa forma, para sabermos qual o destinatário e a
finalidade da prova, é necessário analisarmos o expediente probatório do ponto
de vista lógico, ou seja, a finalidade e o destinatário dependem do referencial
ou perspectiva adotada.
Elementos de prova são todos os fatos ou circunstâncias em que repousa a
convicção da entidade decisora e o fato probando é o fato que se deseja provar.
Ainda podemos diferenciar os meios de prova, dos meios de obtenção de
prova [3]. Os meios de prova são as coisas, pessoas e suas
manifestações (declarações, documentos etc.) que podem levar estímulos
sensoriais à percepção da entidade decisora e formar sua convicção sobre a
existência ou não de um fato. Os meios de obtenção de prova são os meios que
permitem a obtenção dessas coisas, pessoas e manifestações. Nesse sentido, por
exemplo, a autorização judicial de interceptação telefônica, é um meio de
obtenção de prova. As informações colhidas, degravadas e acostadas ao processo
são o meio de prova. Como é perceptível, a distinção é tênue, uma vez que o
meio de obtenção de prova pode facilmente, dependendo do caso, pode ser considerado
um meio de prova. Basta imaginarmos um caso de busca e apreensão, cujo
cumprimento foi frustrado e a convicção do juiz dependia de tal documento,
assim a busca e apreensão frustrada passou a ser um meio de prova, porquanto
influenciou diretamente na convicção do magistrado.
2.1 CLASSIFICAÇÕES DAS PROVAS
A classificação da prova pode ser feita quanto ao objeto, quanto ao
sujeito ou fonte, quanto à forma ou aparência e quanto ao valor ou efeito.
2.1.1 Quanto ao objeto
A prova quanto ao objeto subdivide-se em duas vertentes, quais sejam, a
prova direta e a prova indireta. A prova direta diz respeito ao fato probando,
há um liame direto, por exemplo, a testemunha que viu o réu matar a vítima,
esfaqueando-a. Na prova indireta há um liame indireto, diz respeito
indiretamente ao fato probando, por exemplo, a testemunha que viu o réu, logo
após a morte da vítima, com uma faca ensangüentada nas mãos.
2.1.2 Quanto ao sujeito ou fonte
Nesta classificação refere-se à origem da prova. Se a prova adveio de
algum objeto, por exemplo, a arma com impressões digitais do agente do crime,
teremos a prova real, uma vez que adveio de um objeto, a arma. Caso a prova
surja a partir de uma pessoa, por exemplo, a testemunha de um furto, vamos ter
a prova pessoal.
2.1.3 Quanto à forma ou aparência
Aqui temos a prova testemunhal, proveniente, por exemplo, das
declarações das testemunhas, ouvida do lesado ou vítima e acareações. A prova
documental, que se consubstanciam em escritos públicos ou particulares, livros
comerciais etc. Ademais também temos a prova material, por exemplo, corpo de
delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.
2.1.4 Quanto ao valor ou efeito
Neste contexto, há a divisão entre a prova plena e a prova não-plena. A
primeira nos infunde um juízo de certeza, por exemplo, a necessária para a
condenação. A segunda é aquela que nos traz um juízo de credibilidade ou de
probabilidade, ou seja, não há uma certeza, com base naquela prova, de que o
crime ocorreu, porquanto essa prova somente demonstra indícios do ocorrido.
Além dessas, ainda temos classificações várias. Todavia, não é
interessante para o presente trabalho o estudo de todas as classificações, uma
vez que não está inserido no seu objetivo precípuo.
3. DIFERENÇA ENTRE PROVA ILEGÍTIMA E PROVA
ILÍCITA
Como vimos a Constituição de 1988 determina que “são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, nos dando uma idéia genérica,
qual seja, a inadmissibilidade das provas provenientes de expedientes ilícitos.
Nesse ponto, temos questões a enfrentar. O que poderíamos chamar de provas
ilícitas ou derivadas de provas ilícitas, abrangidas pelo inciso LVI, artigo 5º
da Constituição da República? E qual a conseqüência da obtenção das provas por
meios ilícitos?
Boa parte da doutrina se refere a duas modalidades de provas proibidas,
as provas ilícitas e ilegítimas. Durante muito tempo foi convencionado que as
provas ilícitas seriam aquelas que violam normas jurídicas materiais e as
provas ilegítimas violam as normas de direito processual, estando ambas
compreendidas no gênero das provas ilegais. Argumentava-se que o conceito de
provas ilícitas presentes no texto constitucional se referia somente às provas
ilícitas ou ilícitas e ilegítimas ao mesmo tempo. Entendia-se que para as
provas ilegítimas seria aplicado o sistema das nulidades, enquanto que para as
prova ilícitas era utilizado o sistema da inadmissibilidade.
Tal divisão, a nosso ver, não tem razão de ser, porquanto desnecessária.
A prova ou meio de obtenção de prova violadores de uma norma jurídica, seja
essa norma afeta ao ramo do direito material, seja ligada ao processo, às
normas constitucionais ou infraconstitucionais, configura-se em prova ilegal,
uma vez que viola determinação da lei, independentemente da natureza da norma
violada.
Com efeito, no intuito de dar maior celeridade, simplicidade e segurança
processual, o Presidente Luis Inácio Lula da Silva sancionou o Projeto de Lei
4205/2001 e, em 10 de junho de 2008, foi publicada a Lei n. 11.690/08, que deu
nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal. Em nosso entender, com
o advento de tal Lei a distinção entre normas ilícitas e ilegítimas criada pela
doutrina restou encerrada, porquanto unificou, acertadamente, a abrangência do
termo “provas ilícitas” contido na Constituição Federal. Pela importância do
dispositivo, pedimos venia para transcrevê-lo:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente
das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes
acompanhar o incidente.
Depreende-se do texto legal que não há mais qualquer importância se a
norma violada é de direito material ou processual. Assim, havendo violação às
normas “constitucionais ou legais” em uma prova ou o meio de obtê-la, essa será
considerada ilícita. Aqui encontramos certa atecnia do legislador, porquanto
errônea a distinção entre normas constitucionais e legais, afinal, normas
constitucionais não deixam de ser normas legais, se diferenciando apenas em
relação à hierarquia. O mais correto, dentro da ampla abrangência buscada na
nova redação do artigo 157, seria denominar de normas constitucionais e
infraconstitucionais, as normas passíveis de serem violadas pelos expedientes
probatórios adotados pelas partes.
Também se verifica da leitura do artigo 157, que prevaleceu a tese da
inadmissibilidade das provas ilícitas. Aliás, houve uma unificação entre as
teses da inadmissibilidade e da nulidade, uma vez que, verificando o juiz de
antemão a ilicitude de uma prova ou sendo alertado pela parte acerca da prova
ilícita, segundo o § 3º do referido dispositivo, deve decidir sobre a sua
inadmissibilidade e, precluída tal decisão, mandará desentranhá-la do caderno
processual. Assim, caso não tenha havido nenhum ato baseado nesta prova, ela
somente será inadmissível. Caso tenham ocorridas decisões e demais atos com
fundamento em tal prova, além de ser inadmissível no processo penal, também
gerará a nulidade dos atos nela fundamentados.
O aludido artigo 157 também possuía um quarto parágrafo, todavia foi
tolhido pelo Veto presidencial. O aludido parágrafo adotava a teoria da
descontaminação do julgado, que nada mais é que um mecanismo processual que
tornaria possível o julgamento da demanda por outro juiz que não aquele que
conheceu a prova tida, posteriormente, como ilícita. Ou seja, trata-se de uma
forma, um instrumento destinado a impedir que o juiz que conheceu a prova
ilícita julgue a causa, porquanto, mesmo que este tenha em seu pensamento toda
moralidade pública, busque toda a imparcialidade que se impute a um magistrado,
poderá ser influenciado pelo conteúdo material probatório ilícito que tomou
conhecimento.
De acordo com o próprio texto do Veto presidencial, o referido dispositivo
normativo não se coaduna com o princípio constitucional da celeridade
processual, visto que ao declinar de julgar a lide, o magistrado restaria por
atrasar ainda mais, a já lenta, instrução processual penal, porquanto o novo
magistrado que passaria a julgar o caso teria novamente que analisar todo o
caderno processual, bem como, analisar cada prova licitamente apresentada, para
poder formar sua convicção.
Entendemos que ambas as posições são plausíveis, tanto do legislador,
quanto a motivação do Veto. Porém, devemos analisar com mais cuidado a questão.
É sabido que a imparcialidade pura do magistrado, como quer a lei,
configura-se em mais uma ficção jurídica, porquanto não há, obviamente, um juiz
que tenha isenção total acerca dos casos que julga, por um simples motivo: o
juiz é um ser humano, e como tal, ao decidir as lides que lhe são apresentadas,
aplica não só o seu conhecimento jurídico ao caso, mas também, as convicções
sociais que desenvolveu e as influências simbológicas e costumeiras da
comunidade em que atua. Portanto, o fato de declinar do julgamento da lide, em
virtude de ter o magistrado tomado conhecimento de eventual prova ilícita no
bojo dos autos processuais, pouco influencia na imparcialidade do julgamento da
causa. Mesmo porque, o novo juiz que passaria a julgar o caso, acabaria tomando
conhecimento de que naquele processo existiu uma prova da acusação que
demonstrava a autoria e/ou materialidade a imputação feita ao réu, mas que não
foi admitida por ser ilícita. Isto se dá pelo fato que, como iremos discorrer
posteriormente, no processo penal pátrio, a inadmissibilidade das provas
ilícitas somente ocorre em relação à acusação, sendo permitida a sua utilização
para que o réu se defenda.
De outra banda, mesmo entendendo que ocorre uma mínima influencia no
decisum, consideramos relevante a adoção da teoria da descontaminação do
julgado, ainda que se tenha uma ampliação na duração do processo. Em verdade,
aqui ocorre um choque entre os princípios da celeridade e do justo julgamento
da lide. Sopesando ambos os princípios de forma a privilegiar a razoabilidade,
chegamos à conclusão de que é mais condigno com o regramento constitucional a
prevalência do justo julgamento da lide. Destarte, temos que a celeridade
processual é pressuposto de efetivação da jurisdição. Todavia, não podemos
correr o risco de condenar um inocente, em nome da celeridade processual, sob
pena de estarmos subvertendo a finalidade do processo penal.
Neste passo, somos contrários ao Veto presidencial, que resolveu
privilegiar o princípio da duração razoável do processo, sem ponderar a
necessária justiça dos julgados, posto que o conhecimento da prova ilícita no
bojo dos autos acaba por influenciar na decisão do magistrado. Esse é o entendimento
de Marinone e Arenhart[4]:
Não se quer dizer, note-se bem, que o juiz que se baseou na prova
ilícita irá buscar uma sentença de procedência a qualquer custo, ainda que
inexistam outras provas válidas, mas apenas que a valoração dessas outras
provas dificilmente se livrará do conhecimento obtido através da prova ilícita.
Trata-se de situação que é peculiar à natureza humana, e assim algo que
deve ser identificado para que a descontaminação do julgado seja plena ou para
que a sua descontaminação pelo tribunal elimine ou previna qualquer
possibilidade de infecção posterior. Portanto, se o tribunal decide que uma das
provas que a sentença se baseou é ilícita, o julgamento de primeiro grau deverá
ser feito por outro juiz, que não aquele que proferiu a decisão anterior.
Na verdade, a problemática da contaminação dos julgados, é um dos
principais entraves à aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas
ilícitas no Brasil. Como se pode ignorar um objeto que foi visto e se sabe que
existe? Essa é uma questão, que nem mesmo a ficção jurídica pode modificar,
pois como dito na transcrição acima, “trata-se de situação que é peculiar à
natureza humana”. O professor Edilson Feitoza[5] bem explicita o
âmago da questão:
Essa cultura inquisitiva atribuiu a uma “verdade processual” um caráter
absoluto e quase divino, que não poderia ser ignorada, seja qual fosse seu
custo, pois uma tal verdade possibilitaria a ilusão de uma “justiça absoluta”,
a transcendência de uma justiça divina, aquela que tudo sabe e tudo conhece.
Com isso, tal qual um organismo, que precisa estar livre de
contaminações para que produza sua finalidade de forma saudável e
satisfatoriamente, o processo necessita estar livre, na medida do possível, de
quaisquer contaminações, para que se tenha uma prolação justa do órgão
decisório.
4. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
4.1 TEORIA DA EXCLUSIONARY RULE
A doutrina e a jurisprudência de diversos países têm oscilado, durante
algum tempo, quanto à admissibilidade processual das provas ilícitas. Da posição
inicial, que admitia a prova relevante e pertinente preconizando apenas a
punição do responsável pelo ato ilícito (penal, civil ou administrativo)
praticado na colheita ilegal da prova, chegou-se à convicção de que a prova
obtida por meios ilícitos deve ser banida do processo, por mais relevantes que
sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de
inconstitucionalidade, por vulnerar normas ou princípios constitucionais –
como, por exemplo, a intimidade, o sigilo das comunicações, a inviolabilidade
de domicílio, a própria integridade e dignidade da pessoa.
A teoria da exclusionary rule ou “princípio da exclusão”, equivalente à
nossa teoria pátria da inadmissibilidade das provas ilícitas, surgiu no
processo penal dos Estados Unidos da América.
Em 1914, no caso Weeks versus United States[6], a Suprema Corte
norte-americana estabeleceu que o “princípio da exclusão” era aplicável aos
processos federais. Nesse caso específico, àquela Corte Suprema decidiu que
prova violadora da IV Emenda por “policiais federais” seria banida de um
processo federal.
Não obstante tal decisão, diversas cortes estaduais daquele país
rejeitaram esta teoria, impedindo que a exclusionary rule fosse aplicada aos
processos estaduais.
Em 1961, no caso Mapp v. Ohio[7], aquela Suprema Corte estendeu o
“princípio da exclusão” aos processos estaduais, ocasião no qual foi afirmado
que toda prova obtida por meio de buscas e apreensões (e prisões) com violação
da Constituição é inadmissível numa corte estadual.
Segundo Feitoza[8], a justificação primária para o
“princípio da exclusão”, no caso Weeks v. U.S. foi a necessidade de evitar a
confirmação judicial de ações inconstitucionais da polícia. As cortes não poderiam
tornar-se cúmplices da desobediência intencional da Constituição, a qual elas
tinham jurado preservar. A exclusão da prova ilícita assegura às pessoas –
todas potenciais vítimas de conduta estatal ilícita – que o governo não terá
proveito de sua conduta ilícita –, minimizando-se, assim, o risco de seriamente
minar a confiança popular no governo. O entendimento majoritário posterior,
contudo, deu menor peso ao fundamento da “integridade judicial”.
Como dito no início, a intenção da teoria da exclusão, é a de prevenir,
impedir, dissuadir a conduta policial ilícita – além dos casos em que o
particular puder produzir prova de acusação, quando, obviamente, a teoria
ser-lhe-á estendida -, compelindo ao respeito às garantias constitucionais,
como forma de legitimar o processo criminal. Vale dizer, não há processo
legítimo, se houver vícios de legalidade nas provas que são seu fundamento de
legitimidade. Havendo, neste ponto até mesmo uma restrição ao princípio da
liberdade das provas, uma vez que essa premissa não é absoluta, como bem
asseverou o Professor Paulo Rangel[9]:
A liberdade de prova, portanto não é absoluta, pois muitas vezes o juiz
estará coarctado em sua pesquisa sobre a veracidade dos fatos. O fundamento
desta limitação está em que a lei considera certos interesses de maior valor do
que a simples prova de um fato, mesmo que seja lícito. Pois os princípios
constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana impedem que à procura
da verdade utilize-se de meios e expedientes condenáveis dentro de um Estado
Democrático de Direito.
A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo penal, mais que uma
garantia constitucional, é um verdadeiro “remédio jurídico” criado
judicialmente com a destinação de proteger as garantias constitucionais, de
modo que é uma “garantia das garantias”, que protege os direitos do cidadão em
face do poder punitivo do estado. Desencorajando ações policiais que violadoras
dos preceitos constitucionais.
Basta considerarmos um caso hipotético, em que um policial, no afã de
cumprir um mandado de busca e apreensão, resolve fazê-lo durante a noite.
Posteriormente, observada a violação da norma constitucional da inviolabilidade
do domicílio, as provas provenientes da ação policial ilegal são desentranhadas
dos autos. Neste caso o “princípio da exclusão” possui três importantes
funções, quais sejam, impedir que haja uma condenação injusta, preservar a
soberania das normas constitucionais e dissuadir o policial de continuar, em
casos futuros, a agir assim, pois seu esforço de nada valerá.
Alguns julgadores, mormente no Brasil, defendem
uma tese mista ou flexível. Para eles as provas obtidas por meios ilícitos
podem ser admitidas no processo penal, desde que haja punição criminal do
agente que violou a lei para obter a prova. Com a devida venia, tal tese além
de ilógica, acaba por impedir o efeito preventivo do princípio da
inadmissibilidade das provas ilícitas. O que faria um policial arriscar-se para
obter uma prova por meio ilícito, sabendo que a posteriori ele também poderia
ser condenado criminalmente pelo expediente probatório adotado? Como seria essa
punição do policial, caso o réu fosse realmente considerado culpado pelo
delito?
Como é sabido, no Brasil o número de condenações de policiais por crime
de abuso de autoridade ou por crime de tortura é baixíssimo, apesar de notícias
constantes de tais práticas na obtenção das provas. Basta analisarmos o nosso
Estado do Rio Grande do Norte, cujos policiais, principalmente no interior do
Estado, acabam por utilizar-se de expedientes escusos para obtenção de
confissões e demais provas. Infelizmente, o abuso estatal, principalmente no
que se refere às polícias, é uma prática culturalmente aceita em nosso país,
vale dizer, é comum, no seio da população a máxima de que “policial que não bate
em bandido é policial fraco e sem autoridade”. O problema é que até mesmo os
culpados incontestes estão acobertados pelas garantias constitucionais e pelos
direitos humanos consubstanciados na Convenção Americana dos Direitos Humanos
(1969) [10].
Não obstante ser defendida por alguns juristas essa tese não é admitida
em nossos tribunais.
5. DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁVORE VENENOSA
Na mesma linha do “princípio da exclusão” ou como a sua própria
ampliação, surgiu a chamada doutrina dos frutos da árvore venenosa (fruits of
the poisonous tree doctrine), também conhecida como teoria da prova ilícita por
derivação. Por essa teoria a prova lícita produzida a partir de uma prova
ilícita, por essa está contaminada, devendo também ser considerada ilícita.
Como supramencionado, essa doutrina surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos
da América, tendo sido exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U.S.
(1920) [11], nesse caso aquela Suprema Corte decidiu que uma intimação
que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca
ilegal era inválida. Destarte, a acusação não poderia usar no processo a prova
obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio
da intimação baseada nessa busca.
Aqui se aplica a mesma lógica das provas obtidas por meios ilícitos, na
medida em que a ilicitude não está na prova, mas sim na sua gênese. No caso das
provas obtidas por meios ilícitos, há ilegalidade no expediente adotado para
obter a prova, em relação às provas ilícitas por derivação, tem-se que ela
surge de outra prova considerada ilícita.
Os efeitos decorrentes da adoção dessa tese pelos tribunais são os mais
diversos, porquanto pode restringir-se a ilicitude de um simples depoimento,
que pode não influenciar em nada no desenrolar da instrução processual penal,
até ocasiões em que se pode formar uma cadeia causal anulando a totalidade das
provas produzidas no processo, bem como das decisões judiciais baseadas nelas.
Imagine-se, por exemplo, uma gravação ambiental realizada por quem não estava
participando da conversa, sem mandado judicial para tanto, sendo que só se
descobre essa ilegalidade probatória nas alegações finais. Toda prova
produzida, medidas liminares e demais atos fundamentados na referida gravação
clandestina, acabam sendo nulos.
Sobre tal temática, o então Ministro Sepúlveda Pertence discorreu em
lúcido voto[12]:
Estou convencido de que essa doutrina da invalidade probatória do ‘fruit
of the poisonous tree’ é a única capaz de dar eficácia à garantia
constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita.
De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’
das conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela colhidas possam
ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras
provas, que, sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e,
não, reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de
conversas privadas.
...................................................
Na espécie, é inegável que só as informações extraídas da escuta
telefônica indevidamente autorizada é que viabilizaram o flagrante e a
apreensão da droga, elementos também decisivos, de sua vez, na construção
lógica da imputação formulada na denúncia, assim como na fundamentação nas
decisões condenatórias.
Dada essa patente relação genética entre os resultados da interceptação
telefônica e as provas subseqüentemente colhidas, não é possível apegar-se a
essas últimas - frutos da operação ilícita inicial - sem, de fato, emprestar relevância
probatória à escuta vedada. (sem grifos no original)
Tais quais os frutos de uma planta contaminada por substância tóxica
herdam tal vício, as provas provenientes de expedientes probatórios sem a
observância dos requisitos legais mínimos, são como estes, considerados
ilícitas e, como tal ilicitude deriva da prova contaminada, consideram-se essas
provas como ilícitas por derivação.
O Supremo Tribunal Federal, em vários julgados vem adotando várias
teorias que permitem, em determinados casos, a restrição da “doutrina dos
frutos da árvore venenosa”. Essas teorias constantes do presente estudo,
conforme já dito, provêm do direito norte-americano que, apesar de ser pioneiro
no desenvolvimento da exclusionary rule, também desenvolveu, paradoxalmente, outras
teses que impedem a aplicação do referido princípio, tais como a limitação da
fonte independente, a limitação da descoberta inevitável e a limitação da
contaminação expurgada ou, como também é chamada, limitação da conexão
atenuada.
6. TEORIAS RESTRITIVAS DO PRINCÍPIO DA EXCLUSÃO
6.1 EXCEÇÃO DA BOA-FÉ AO PRINCÍPIO DA ILICITUDE
A restrição ao princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilícitos tem na exceção da boa-fé uma de suas primeiras vertentes. Por
essa doutrina, um policial que fizesse uma apreensão ilícita atuando na crença
da boa-fé de que sua conduta estava conforme o direito existente e tendo
motivos razoáveis para sua crença, estaria salvaguardado de que aquela prova
produzida, não obstante ser ilícita seria admitida no processo. A exclusão da
prova ilícita, no caso, não teria efeito preventivo. Os dois critérios,
portanto, seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta.
Nos Estados Unidos, onde surgiu a referida doutrina, numa primeira
hipótese da “exceção da boa-fé” [13], a Suprema Corte, decidiu que
não se deveria excluir uma prova obtida por policiais atuando com confiança
razoável em um mandado de busca expedido por um juiz neutro e imparcial, mas
considerado finalmente como não fundado nos “indícios necessários para sua
expedição”, isso porque havia “prova suficiente” para criar desacordo entre
juízes cuidadosos e competentes quanto à existência da justa causa (probable
cause). Destarte, nesse caso, a confiança dos policiais na determinação
judicial da existência dos “indícios necessários” foi objetivamente razoável,
considerando-se como tal o que um “razoavelmente bem treinado policial” teria
sabido.
6.2 A LIMITAÇÃO DAS FONTES INDEPENDENTES
Uma fonte é o nascedouro de algo, logo uma fonte de uma prova configura-se
no ambiente ou procedimento de onde surgiu a prova do fato. Na teoria dos
“frutos da árvore venenosa”, como vimos no item anterior a fonte é ilícita, o
que resta por contaminar as provas que dela derivam. Ocorre que, existem
ocasiões, na qual não obstante existirem provas ilícitas por derivação
inadmitidas no processo criminal, podem surgir provas de acusação que não
guardam qualquer nexo de causalidade com a fonte viciada, mesmo que o objetivo
dessas provas seja o mesmo. Em tais casos, os tribunais têm denominado de
“limitação das fontes independentes”, e admitido as provas que não tem qualquer
relação com as provas viciadas, isto é, possuem fontes independentes.
Mas o que de fato seriam fontes independentes? Durante muito tempo,
vários foram os conceitos dados pela doutrina. Contudo a nova redação do art.
157, § 2º do Código de Processo Penal tentou conceituar o que considera
como sendo uma fonte independente. Como sempre, quando o legislador tenta fazer
um papel que era da doutrina, conceituando institutos jurídicos, a conceituação
saiu com um erro grosseiro. O legislador cometeu um ledo engano, porquanto o
que ele conceituou como fonte independente, na verdade é o conceito da teoria
da descoberta inevitável, senão, vejamos a redação do referido dispositivo:
“§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”
Da leitura do mencionado parágrafo, salta aos olhos a doutrina da
descoberta inevitável (inevitable discovery), doutrina estadunidense que também
tem o condão de restringir o âmbito de aplicação da teoria dos frutos da árvore
venenosa. Em verdade o legislador misturou na redação da norma explicativa, os
conceitos da fonte independente e o da doutrina da descoberta inevitável,
carecendo assim, de uma reforma urgente, para correção. Seria cômico, se não
fosse preocupante, o fato do Brasil gastar milhões com nossas casas
legislativas e as leis que delas provêm, nem sequer, possuem uma redação
adequada.
Pois bem. Voltando-se para a teoria das fontes independentes, temos que
ela não se configura numa restrição propriamente dita à “fruits of the
poisonous tree doctrine”, uma vez que não se trata de admitir uma prova
proveniente de uma fonte ilícita, mas de impedir que a contaminação da
ilicitude ultrapasse as fontes ilícitas, se estendendo a outras provas que
provêm de outras fontes legítimas. A “limitação das fontes independentes”, não
gera tanta polêmica no meio jurídico, havendo discussões mais acaloradas quando
se trata de saber se determinada prova provêm ou não, de uma fonte efetivamente
independente. Por exemplo, o caso em que um policial prende ilegalmente um
indivíduo, e a partir desta prisão, descobre-se que esta pessoa é o autor de um
determinado crime, posteriormente após a sua soltura em virtude ilegalidade da
prisão, são descobertos registros datiloscópicos feitos pelo individuo antes da
prisão ilegal que evidenciam a autoria do delito. Nesse caso, o exame
datiloscópico constitui fonte independente da prisão ilegal? A resposta para
essa questão depende das circunstâncias que envolveram a colheita das provas.
Se houver algum nexo de causalidade, por menor que seja, entre o exame datiloscópico
e a prisão ilegal, este exame constitui uma prova ilícita por derivação. Caso
não haja qualquer conexão entre os dois meios de obtenção de prova, vale dizer,
se as fontes de prova não tiverem ligação entre si, deverá ser aplicada a
“limitação das fontes independentes” e, por conseguinte, admitido o resultado
do exame datiloscópico como prova legítima a embasar uma possível condenação do
acusado.
O legislador pátrio, na recente reforma do Código de Processo Penal,
positivou a dita teoria já adota em larga escala pelos tribunais brasileiros.
Destarte foi incluído pela Lei nº 11.690, de 2008 o seguinte § 1º ao art.
157 do CPP, in verbis:
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das
ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente das primeiras. (sem grifos no original)
Destarte, não mais subsiste a polêmica levantada por parte da doutrina
sobre a impossibilidade de se utilizar tais teorias provenientes do direito
norte-americano, pelo fato de não existir expressa determinação legal. Agora
há. É que segundo alguns doutrinadores positivistas, no sistema positivo
adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, algo que não está na lei, por
mais que seja lógico, justo, se coadune com os nossos costumes e princípios
gerais, não pode ser utilizado pelo simples fato de não estar positivado,
escrito numa lei. Com a máxima venia, nos parece que tais operadores do
direito, esqueceram-se que o nosso ordenamento se trata de um sistema, e como
tal deve ser analisado sob a ótica sistemática, por mais redundante que possa
parecer. Não nos é dado mais analisarmos as normas jurídicas como uma célula
hermeticamente fechada, porquanto estaremos contrariando toda a lógica do nosso
ordenamento. Assim, ao utilizar-se dos princípios ainda não positivados, os
nossos tribunais não estavam julgando extra legem, mas sim seguindo o que
determina o art. 4 da Lei de Introdução ao Código Civil.
Ao entrar em vigor, o referido § 1º trouxe em sua pequena redação
três teorias importantíssimas acerca das provas ilícitas no processo penal,
quais sejam, a doutrina dos frutos da árvore envenenada, a teoria da limitação
das fontes independentes e por fim a chamada limitação da descoberta
inevitável. As duas primeiras já foram estudadas nos itens anteriores, restando
a análise desta última.
6.3 A LIMITAÇÃO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL
A limitação das fontes independentes constitui-se em mais uma restrição
à doutrina dos frutos da árvore venenosa. Teve sua gênese num caso (Nix v.
Williams – Williams II, 1984) em que uma declaração obtida ilegalmente do
“acusado” revelou o paradeiro do corpo da vítima de homicídio numa vala de
beira de estrada, mas um grupo de duzentos voluntários já estava procurando
pelo cadáver conforme um plano desenvolvido cuidadosamente, que eventualmente
teria abrangido o lugar onde o corpo foi encontrado. Nesse caso, a Suprema
Corte dos Estados Unidos da América entendeu que a “doutrina dos frutos” não
impediria a admissão de prova derivada de uma violação constitucional, se tal
prova teria sido descoberta “inevitavelmente” por meio de atividades
investigatórias lícitas sem qualquer relação com a violação, bem como que a
“descoberta inevitável” não envolve elementos especulativos, mas concentra-se
em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação.
Para essa doutrina, as provas, ainda que provenientes de fontes ilícitas
são admissíveis no processo, caso seja verificado que na utilização dos
expedientes investigatórios normais, a descoberta dessas provas acabaria
ocorrendo naturalmente, vale dizer, era absolutamente inevitável a descoberta
dessas provas.
6.4 A LIMITAÇÃO DA CONTAMINAÇÃO EXPURGADA
Além das teorias até aqui estudadas, é mister analisarmos a doutrina da
limitação expurgada ou da conexão atenuada. Tal se dá, quando uma prova, não
obstante ser ilícita, tem tal ilicitude dissipada em virtude de um fato
superveniente. Para que possamos visualizar melhor a questão, imaginemos um
caso em que o indivíduo “A” foi preso ilegalmente sob certa informação de
tráfico de drogas, o qual imediatamente após a prisão acusou “B”de ter vendido
a droga. O indivíduo “B” foi preso ilegalmente, o qual, por sua vez, implicou
“C”. Posteriormente, após “C” ser liberado, ele confessa voluntariamente aos
policiais da delegacia de entorpecentes, durante o interrogatório policial. A
questão que se impõe é: em virtude da conexão existente entre as prisões
ilegais com a confissão de “C” é forte o bastante para caracterizar a
inadmissibilidade de tal confissão na instrução processual penal? De acordo com
a jurisprudência formada sobre o assunto, mormente a jurisprudência advinda da
Suprema Corte dos Estados Unidos, em casos como este, o nexo causal, apesar de
estar formado, uma vez que se não existisse a prisão ilegal de “A”, “B” e “C”,
seria quase impossível existir a confissão de “C”, em virtude de esse ter sido
solto e informado dos seus direitos, foi expurgada de tal forma que permite a
admissibilidade da confissão. Vale dizer, a ação voluntária de confessar,
depois de ter sido solto e alertado dos seus direitos, tornou a conexão entre a
prisão e a declaração tão atenuada que a “nódoa” da ilegalidade se dissipou.
7. AS PROVAS ILÍCITAS E O PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade pode afetar diretamente nas provas
ilícitas assim consideradas no processo penal. A maioria da doutrina admite a
utilização das provas ilícitas no processo, mediante a aplicação do princípio
da proporcionalidade, ou seja, a partir da ponderação axiológica dos direitos
em jogo no processo, seria possível a admissão da provas ilícitas no processo
penal pátrio.
O entendimento de que o “princípio da exclusão” deve ser afastado quando
a prova ilícita é utilizada para a defesa na instrução criminal, é quase que
unanimidade na doutrina brasileira. Para Barbosa Moreira[14] a
aplicação da proporcionalidade, em favor da defesa, também se fundamenta no
princípio da isonomia, pois “os órgãos de repressão penal dispõem de maiores e
melhores recursos que o réu. Em tal perspectiva, ao favorecer a atuação da
defesa no campo probatório, não obstante posta em xeque a igualdade formal, se
estará tratando de restabelecer entre as partes a igualdade substancial”.
Destarte a regra é a de que as provas obtidas por meios ilícitos são
inadmissíveis no processo, admitindo-se sua utilização em casos excepcionais,
no qual esteja em jogo a possível condenação de um inocente. Essa regra é mais
do que razoável, haja vista que a garantia do devido processo legal, e as demais
normas construtoras do Estado Democrático de Direito, foram elaboradas para
proteger o cidadão, frente ao império do estado, impedindo que abusos fossem
cometidos e inocentes condenados, pelo simples fato de que uma prova produzida
não se enquadrar nas formalidades legais. Pensar o contrário seria uma afronta
ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Alguns doutrinadores chegam ao extremo de, sob o argumento da
proporcionalidade e da isonomia, admitir provas ilícitas em favor da acusação,
uma vez que em alguns casos, se dá o contrário do que dito anteriormente. O
poder estatal fica diminuto frente ao destinatário da punição, havendo a
necessidade de admitir certos expedientes probatórios ilegais para que fosse
restabelecida a igualdade entre as partes. Por exemplo, na hipótese do crime
organizado, todos sabemos que tais organizações criminosas movimentam
verdadeiras fortunas, e possuem melhor equipamentos e logística do que o
estado, contratando diversos advogados e juristas para lhes defender. Nesses
casos haveria uma necessidade de restabelecer o equilíbrio entre as partes, e a
adoção da prova ilícita pro societate seria um dos modos de fazê-lo. Nas
palavras de Barbosa Moreira[15]:
O raciocínio é hábil e, em condições normais, dificilmente se contestará
a premissa da superioridade de armas da acusação. Pode suceder, no entanto, que
ela deixe de refletir a realidade em situações de expansão e fortalecimento da
criminalidade organizada, como tantas que enfrentam as sociedades
contemporâneas. E fora de dúvida que atualmente, no Brasil, certos traficantes
de drogas estão muito mais bem armados que a polícia e, provavelmente, não lhes
será mais difícil que e ela, nem lhes suscitará maiores escrúpulos, munir-se de
provas por meios ilegais. Exemplo óbvio é o da coação de testemunhas nas zonas
controladas pelo narcotráfico: nem passa pela cabeça de ninguém a hipótese de
que algum morador da área declare a polícia, ou em juízo, algo diferente do que
lhe houver ordenado o ‘poderoso chefão’ do local.
E Barbosa Moreira continua:
A propósito: não merecerá particular reexame a precipitação em importar,
de maneira passive e acrítica – segundo não raro acontece -, a doutrina dos
‘frutos da árvore venenosa’, ainda mais em formulação indiscriminada, nua dos
matizes que a recobrem no próprio país de origem? Será ela adequada à realidade
do Brasil de hoje?Ampliarem tal medida, para os infratores atuais e potenciais
– sobretudo na área constantemente em expansão, da ‘criminalidade organizada’
-, a perspectiva de escapar às sanções cominadas em lei acaso contribuirá para
satisfazer o generalizado clamor contra a impunidade, vista por tantos, com
razões ponderáveis (e descontados alguns acessos de paranóia), qual fator
relevante na aceleração do ritmo em que vai baixando o nível ético dos nossos
costumes, políticos, e outros? Devemos confessar de resto, com absoluta
franqueza, a enorme dificuldade que sentimos em aderira uma nova escala de
valores que coloca a preservação da intimidade de traficantes de drogas acima
do interesse de toda a comunidade nacional (ou melhor: universal) em dar
combate eficiente à praga do tráfico – combate que, diga-se de passagem, é
também um valor constitucional, conforme ressalta da inclusão do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins’ entre os ‘crimes inafiançáveis e
insuscetíveis de graça ou anistia’.
Com isso, depreende-se que a admissibilidade das provas ilícitas pro
societate, descamba para um lado obscuro de constitucionalidade, devendo-se ter
aplicação mínima, somente em ocasiões no qual o interesse público está baseado
numa proporcional e bastante razoável
justificativa.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A questão sub examine configura-se numa das principais polêmicas que
permeiam o processo penal pátrio. O princípio da inadmissibilidade das provas
ilícitas posiciona-se em um campo tênue que oscila entre o devido processo
legal e a necessária justiça dos julgados. Afinal, poderíamos correr o risco de
inocentar um culpado com base nesta inadmissibilidade, bem como, condenar um
inocente que teria sido atingido pelo abuso estatal na forja das provas.
A finalidade das teorias aqui estudadas é dar suporte jurídico ao
magistrado para que esse aplique ao caso concreto a melhor doutrina
suficientemente proporcional e razoável a garantir julgamentos justos. Contudo,
não nos é dado prejudicar o devido processo legal, assim entendido na sua
acepção descontaminada de quaisquer ilicitudes, como a colheita ilícita de
provas.
Como foi dito, a principal finalidade do princípio da inadmissibilidade
das provas obtidas por meios ilícitos, ao contrário do que muitos pensam, não é
a retirada de expedientes probatórios ilegais do processo penal, mas sim, a
prevenção, ou seja, impedir que o agente nem sequer se utilize de meios
ilícitos para a obtenção da prova, mesmo antes dela ser produzida no processo
penal.
Isto se dá porque, segundo constatamos da análise do tema, quando há a
constatação da existência de uma prova ilegal nos autos, geralmente além de ser
uma prova ilegal quanto à sua existência nos autos do processo, também se
verifica que esta foi objeto de uma ilegalidade na sua colheita. Vale dizer, o
princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos busca
impedir uma ilegalidade dupla, pois barra os efeitos da prova ilícita quando da
sua produção no caderno processual, e também previne uma outra violação da
ordem jurídica, quando da atividade utilizada para obter a tal prova.
Não obstante, a existência de doutrinas que admitem a utilização das
provas obtidas por meios ilícitos no processo penal entendemos que, em função
do princípio do devido processo legal, a utilização de expedientes probatórios
viciados necessita de uma análise axiológica proporcional ao bem jurídico que
se quer proteger. É preciso que o julgador analise com cautela a
admissibilidade de uma prova ilícita no processo, posto que somente em casos
extremos e excepcionais, é que se pode admitir uma prova ilegal.
Neste contexto, entendemos que somente as doutrinas da descoberta
inevitável, limitação da contaminação expurgada e a limitação das fontes
independentes, se coadunam com o nosso Estado Democrático de Direito, uma vez
que privilegiam aspectos da conexão lógica entre as provas ilícitas e as demais
provas licitamente produzidas.
Portanto, a utilização das provas ilícitas no processo penal, é um tema
que necessita ser exaustivamente estudado, haja vista o seu grande alcance, e o
espaço que deixa para a existência de atividades arbitrárias por parte do
Estado, o que nos impõe uma vigilância constante acerca das teorias que
lastreiam o referido princípio, sob pena de estarmos abalando os pilares da
nossa democracia.
ABSTRACT: Estuda a admissibilidade das provas ilícitas no
processo penal. Analisa os aspectos relevantes da utilização da doutrina
comparada no processo penal pátrio, sob a perspectiva da proporcionalidade e
dos princípios constitucionais que informam o processo penal, bem como as novas
alterações trazidas pela Lei n. 11.690/08. Efetiva restringir o campo de
aplicação das doutrinas que admitem a utilização de provas ilícitas no processo
penal pela acusação. Fundamenta-se na doutrina contemporânea brasileira que
entende ser temeroso o alargamento das possibilidades de admissibilidade das
provas ilícitas no processo penal pátrio e nos direitos e garantias
constitucionais inscritos na Constituição de 1988. Finaliza recomendando aos
operadores do direito a adoção de medidas que restrinjam a admissibilidades das
provas obtidas por meios ilícitos, de modo a impedir que tal admissibilidade
seja a regra em nosso processo penal, preservando-se, assim, o Estado
Democrático de Direito.
Key Word: Processo Penal. Provas
Ilícitas. Inadmissibilidade.
REFERÊNCIAS
PACHECO, Denílson Feitoza. Direito Processual Penal: Teoria,
Crítica e Práxis. Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed., ver e atual. Com Emenda
Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2008.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Paulo Rangel – 12 ed.
Rio de Janeiro, RJ: Lúmen Júris, 2007.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente
obtidas. José Carlos Barbosa Moreira Revista Forense, v. 337.
Notas
[1] STF, HC 82.788, Rel. Min. Celso de Mello,
julgamento em 12-4-05, DJ de 2-6-06.
[2] PACHECO, Denílson Feitoza - Direito
Processual Penal: Teoria, Crítica e Práxis / Denílson Feitoza Pacheco – 5 ed.,
ver e atual. Com Emenda Constitucional da “Reforma do Judiciário”. Niterói, RJ:
Impetus, 2008. p. 604, 605.
[3] SILVA, Germano Marques da, Curso de processo
penal, 1993, v. II, p. 81.
[4] MARINONE, Luiz Gulherme e ARENHART,
Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
[5] Pacheco, 2008, p. 607
[6] EUA, Suprema Corte, Weeks v. United States, 232
U.S. 383, 34 S.Ct. 341, 58 L.Ed. 652 (1914)
[7] EUA, Suprema Corte, Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643,
81 S. Ct. 1684, 6 L.Ed. 2d. 1081 (1961)
[8] 2008 apud ISRAEL e LaFAVE, 2001, p. 270
[9] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – Paulo
Rangel, 12 ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
[10] Pacto de San Jose da Costa Rica
[11] EUA, Suprema Corte, Silverthorne Lumber Co. v.
United States, 251 U.S. 385, 40 S.Ct. 182m 64 L.Ed. 319 (1920)
[12] Rel. Ministro Sepúlveda Pertence - HC 69.912/RS
(RTJ 155/508, 515)
[13] EUA, Suprema Corte, United States v. Leon, 468
U.S. 897, 104 S. Ct. 3405, 82 L.Ed. 2d 677 (1984)
[14] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e
as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 128.
[15] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e
as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense, v. 337, p. 134.
Autor
Amaro
Bandeira de Araújo Júnior Advogado, Pós-Graduando em
Direito Tributário pela UFRN
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
Nenhum comentário:
Postar um comentário