Compromisso de ajustamento de conduta em matéria ambiental
http://jus.uol.com.br/revista/texto/19025
Publicado em 05/2011
1. A criação do instituto
A partir dos anos 90 do século passado, o ordenamento jurídico brasileiro recebeu uma série de inovações em busca do reforço dos meios alternativos de solução de conflitos. O objetivo era (e continua sendo) a superação de uma sólida herança cultural que leva à judicialização de todas as querelas, com os inconvenientes tão bem conhecidos.
Avultaram leis com esse escopo, podendo ser citadas, exemplificativamente, as seguintes: a) a Lei nº 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e instituiu engenhoso mecanismo buscando o reconhecimento espontâneo e pré-processual da paternidade (art. 2º); b) a Lei Complementar nº 75/93, que possibilitou ao Ministério Público expedir recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, generalizando previsão já contida no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 6º, XX); c) a Lei nº 8.953/94, que tornou título executivo o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; d) a Lei 9.307/96, que revolucionou e fortaleceu a arbitragem; e) a Lei nº 10.149/00, que criou o acordo de leniência, incentivando a cessação de infrações à ordem econômica; f) a Lei Complementar nº 132/09, que instituiu como função institucional da Defensoria Pública promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos.
Imbuído desse mesmo espírito, assim como buscando o fortalecimento dos mecanismos de proteção dos direitos coletivos lato sensu, veio a lume o compromisso de ajustamento de conduta.
A primeira norma a ele se referir foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) que, ao tratar da proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos, possibilitou aos órgãos públicos legitimados tomarem dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, com eficácia de título executivo extrajudicial (art. 211).
Poucos meses após, o Código de Defesa do Consumidor foi editado e, como se sabe, introduziu profundas modificações no microssistema processual de defesa dos direitos coletivos lato sensu. Dentre elas, determinou o acréscimo de um parágrafo (§6º) ao art. 5º da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85), assim redigido: "Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante combinações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial" (art. 113). Curioso observar que o Presidente da República vetou o art. 82, §3º, da mesma lei, que dispunha de igual maneira. Todavia, o veto restou inócuo, pois não se estendeu ao já citado art. 113. A esse respeito, cumpre apenas observar que: a) não existe veto tácito em nosso ordenamento, pois configuraria afronta ao princípio fundante da harmonia entre os Poderes; b) as razões do veto são juridicamente insubsistentes[01]; c) a matéria já está jurisprudencialmente pacificada (STJ, REsp nº 222.582/MG); d) o compromisso de ajustamento voltou a ser objeto de previsão legal (por meio da inclusão do art. 79-A na Lei nº 9.605/98, patrocinada pela Medida Provisória nº 2.163-41/2001, ainda em vigor por força da EC nº 32/01).
2. Nomenclatura e natureza jurídica
A despeito das normas criadoras dos instituto a ele se referirem como "compromisso de ajustamento de conduta", vulgarizou-se a utilização da expressão "termo de ajustamento de conduta" e da correspondente sigla "TAC".
Não há erro no emprego do segundo nome (ou sua sigla), cuidando-se de exemplo da figura de linguagem denominada sinédoque [02]. Assim, "compromisso" é o ato jurídico e "termo" o instrumento escrito por meio do qual ele é formalizado. Recorde-se, aqui, a distinção entre mandato e procuração.
O compromisso de ajustamento de conduta é meio alternativo de solução de conflitos envolvendo direitos coletivos lato sensu.
Como se sabe, os meios alternativos (lícitos) de solução de conflitos podem ser reunidos em dois grupos: autocomposição e heterocomposição (Niceto Acalá-Zamora y Castillo). A diferença entre ambos reside na atribuição, ou não, de poderes para resolução do conflito a terceiro (normalmente o árbitro), hipótese em que há heterocomposição.
Não há delegação de poderes a terceiro na negociação e celebração do compromisso de ajustamento de condutas. É caso, portanto, de autocomposição.
A autocomposição pode ser unilateral ou bilateral. Há autocomposição unilateral nas hipóteses de renúncia ou submissão. A renúncia consiste na desistência de uma das partes à sua pretensão. A submissão acontece quando uma parte reconhece que a razão assiste à outra. Quanto à autocomposição bilateral, Cândido Rangel Dinamarco a identifica com a transação, "que se resolve em mútuas concessões" [03]. Esse mesmo autor, com muita propriedade, esclarece não desnaturar a autocomposição o fato de ela ser induzida por conciliador ou mediador.
O compromisso de ajustamento de conduta se amolda ao conceito de autocomposição unilateral por submissão. Com efeito, por meio dele há reconhecimento implícito da irregularidade da conduta e promessa de sua conformação à lei.
Assim, no que concerne à manifestação volitiva, trata-se de ato jurídico unilateral. Destarte, com toda razão José dos Santos Carvalho Filho [04] ao afastar a hipótese de se cuidar de negócio bilateral (acordo):
É, por força legal, título executivo, o que significa que as obrigações nele retratadas detém os atributos da certeza, liquidez e exigibilidade, autorizando-se a sua execução independentemente de certificação judicial do direito em ação de conhecimento.
Todavia, malgrado os textos normativos afirmarem que ele é título executivo extrajudicial, também poderá ser judicial, hipótese bastante comum e que acontece quando ele é formalizado no curso de ação, para compor (parcial ou totalmente) a lide e for homologado pelo juiz (CPC, art. 449).
3. O compromisso de ajustamento de conduta e a defesa do meio ambiente
Como de resto acontece com todos os direitos difusos, a proteção ao meio ambiente pode ser assegurada por compromisso de ajustamento de conduta (Lei nº 7.347/85, art. 1º, I , c/c art. 5º, §6º; Lei nº 9.605, art. 79-A). É meio privilegiado para tanto, pois o consenso via de regra possibilita a melhor solução.
Cuida-se de mecanismo de proteção que apresenta largas vantagens sobre a via judicial. Alexandre Amaral Gavronski apresenta as seguintes: a) a irregularidade é sanada de modo mais rápido e efetivo, pois a sua assinatura pressupõe boa vontade para cumprimento espontâneo das obrigações assumidas por parte daquele que está descumprindo a lei; b) as sanções são exigíveis de imediato (maior enforcement); c) o objeto do compromisso pode ir além da irregularidade motivadora da negociação, ajustando-se à lei outras práticas do interessado; d) podem ser adotadas medidas para prevenção de condutas futuras (ex: criação de ouvidorias); e) permite-se o ajuste à lei, concomitantemente e de forma idêntica, da conduta de vários interessados, sem os inconvenientes do litisconsórcio multitudinário; f) quando a sua celebração for precedida de audiências públicas, enseja maior participação da sociedade [05].
O compromisso de ajustamento de conduta assegura, dessa maneira, a melhor concretização de princípios do direito ambiental como o poluidor-pagador, a prevenção (ou precaução), a prioridade da reparação específica do dano ambiental e o princípio da participação.
É ainda capaz de melhor equacionar a questão da solidariedade para reparação dos danos causados ao meio ambiente (CC, art. 942), com a divisão e espontânea assunção de responsabilidades. Trata-se de ponto importante. Acontece que há algumas decisões de tribunais admitindo a denunciação da lide e o chamamento ao processo em ações civis públicas movidas apenas contra um dos responsáveis pelo dano ambiental, o que tem protelado imensamente ou mesmo tornado bastante remota a entrega da prestação jurisdicional [06] (v.g. TRF da 4ª Região - AG 200404010301439 - Relator Valdemar Capeletti - 4ª T. - DJ 19/10/2005 - p. 1087).
Por outro lado, a celebração do compromisso de ajustamento assegura ao infrator uma série de benefícios na hipótese de sua conduta também ser passível de responsabilização criminal. Inicialmente, tem-se que somente será possível o oferecimento de proposta de transação penal após "prévia composição do dano ambiental" (Lei nº 9.605/98, art. 27). Em segundo lugar, uma das condições para suspensão do processo com fundamento no art. 89 da Lei nº 9.099/95 será justamente a recuperação do dano ambiental, ficando a declaração de extinção da punibilidade dependente da apresentação de laudo de constatação de reparação (Lei nº 9.605/98, art. 28). Em terceiro lugar, constitui circunstância que atenua a pena, o "arrependimento do infrator, manifestado pela espontânea reparação do dano, ou limitação significativa da degradação ambiental causada" (Lei nº 9.605/98, art. 14, II). A obtenção de sursis também está condicionada à reparação do dano ambiental ((Lei nº 9.605/98, art. 17).
4. Legitimidade para tomar o compromisso de ajustamento de conduta
Somente os "órgãos públicos" legitimados para defesa judicial do meio ambiente poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais.
Assim, muito embora as associações que tenham entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente possam ajuizar ação civil pública em busca da proteção desse direito difuso (Lei nº 7.347/85, art. 5º, V), não têm legitimidade [07] para tomar compromisso de ajustamento de conduta.
Mas nem todos os órgãos públicos podem fazê-lo. Há que se perquirir da assim chamada "representatividade adequada". Essa é a inteligência que deve ser extraída da Lei nº 9.605/98, que menciona como legitimados apenas "os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, responsáveis pela execução de programas e projetos e pelo controle e fiscalização dos estabelecimentos e das atividades suscetíveis de degradarem a qualidade ambiental" (art. 79-A).
Essa norma deve ser interpretada de forma teleológica, como um comando legal a exigir a demonstração de representatividade. Não haveria mesmo qualquer sentido na admissão da tomada de compromisso em matéria ambiental, v.g., pelo Banco Central ou pela Companhia de Valores Mobiliários. Todavia, ela não pode ser interpretada de forma restritiva, sob pena de inconstitucionalidade (art. 225, caput).
Destarte, a despeito da redação do art. 79-A da Lei nº 9.605/98, o ente federativo mantenedor do órgão ambiental (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode ele próprio tomar o compromisso de ajustamento, decorrendo sua legitimidade diretamente do art. 23, VI, da Constituição da República. Outros órgãos não integrantes do SISNAMA também podem, desde que demonstrem a adequada representatividade. Assim, por exemplo, a FUNAI, o INCRA, a ANA, as Delegacias Regionais do Trabalho podem tomar compromisso de ajustamento de conduta quando a lesão ambiental afetar respectivamente interesses de indígenas, assentados em projetos de reforma agrária, quilombolas, condições de navegabilidade e potabilidade de rios federais, meio ambiente do trabalho, etc.
Quanto ao Ministério Público, há algumas questões a serem enfrentadas.
Segundo a Constituição da República, o Ministério Público abrange: I - o Ministério Público da União, que compreende: a) o Ministério Público Federal; b) o Ministério Público do Trabalho; c) o Ministério Público Militar; d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; II - os Ministérios Públicos dos Estados.
De início, não se afigura possível, por total ausência de atribuições, a tomada de compromisso de ajustamento em matéria ambiental pelo Ministério Público Militar.
O Ministério Público do Trabalho poderá fazê-lo em proteção ao meio ambiente do trabalho, com destaque para a defesa da segurança e saúde no labor (Constituição da República, art. 7º, XXII e XXIII, e art. 200, VIII). Celso Antonio Pacheco Fiorillo anota que a Constituição do Estado de São Paulo consagra o que denomina "greve ambiental", ao garantir aos empregados a interrupção de suas atividades em situações de risco grave ou iminente no local de trabalho (art. 229, §2º) [08].
As dificuldades surgem na delimitação das atribuições entre os Ministérios Públicos Estaduais [09] e o Ministério Público Federal.
Muito embora a Lei de Ação Civil Pública permita a formação de litisconsórcio ativo entre os MPEs, MPDFT e o MPF (art. 5º, §5º), possibilitando, a fortiori, que eles venham a se associar para tomar compromisso de ajustamento de conduta, não é possível aos Ministérios Públicos Estaduais ou ao Ministério Público Federal tomar isoladamente compromisso de interessado quando a lesão ambiental não desafiar a sua atuação. Haveria, também aí, ausência de legitimidade.
Mas como delimitar as atribuições entre um e outro Ministério Público? A solução passa pela definição das atribuições do Ministério Público Federal, sendo as atribuições do Ministério Público Estadual residuais (sem embargo de sua maior abrangência quantitativa), a exemplo do que ocorre no campo da competência jurisdicional [10]. Assim, há que se ver se a questão ambiental subjacente não fere de algum modo o interesse federal, sendo parâmetro para essa avaliação o art. 109 da Constituição da República [11].
A questão é bastante complexa e, a partir do leading case formado no julgamento do Recurso Especial nº 440.002 - SE pelo Superior Tribunal de Justiça, de capital importância. Ocorre que aquela Corte consagrou o entendimento de que a simples presença do Ministério Público Federal no pólo ativo da ação civil pública é suficiente para firmar a competência da Justiça Federal, sendo de se investigar apenas se ele é parte legítima (ou, seja, se a defesa do interesse difuso em particular é de sua atribuição). Assim, a delimitação das atribuições do Ministério Público Federal findou por condicionar a própria definição da competência jurisdicional. Pela importância da matéria, abaixo são transcritos alguns trechos do voto do relator do recurso, o Min. Teori Albino Zavascki:
Ocorre que, nessa espécie de ação, o direito tutelado tem natureza transindividual, a significar que são indeterminados os titulares do direito material. Não estando legitimado, para o pólo passivo, nenhum ente federal, estaria descartada a competência da Justiça Federal? Esta pergunta envolve não uma questão de competência, e sim de legitimidade.
Com efeito, para fixar a competência da Justiça Federal, basta que a ação civil pública seja proposta pelo Ministério Público Federal. Nesse caso, bem ou mal, figurará como autor um órgão da União, o que é suficiente para atrair a incidência do art. 109, I, da Constituição. Embora sem personalidade jurídica própria, o Ministério Público Federal está investido de personalidade processual, e a sua condição de personalidade processual federal determina a competência da Justiça Federal. É exatamente isso o que ocorre também em mandado de segurança, em habeas-data e em todos os demais casos em que se reconhece legitimidade processual a entes não personalizados: a competência será fixada levando em consideração a natureza (federal ou não) do órgão ou da autoridade com personalidade apenas processual, e essa natureza é a mesma da ostentada pela pessoa jurídica de que faz parte.
Figurando o Ministério Público Federal, órgão da União, como parte na relação processual, a um juiz federal caberá apreciar a demanda, ainda que seja para dizer que não é ele, e sim o Ministério Público Estadual, o que tem legitimação ativa para a causa. Para efeito de competência, como se sabe, pouco importa que a parte seja legítima ou não. A existência ou não da legitimação deve ser apreciada e decidida pelo juiz considerado competente para tanto, o que significa que a questão competencial é logicamente antecedente e eventualmente prejudicial à da legitimidade das partes. Para efeito de competência, o critério ratione personae (que é o estabelecido no art. 109, I, da CF) é considerado em face apenas dos termos em que foi estabelecida a relação processual. Em outras palavras, para efeito de determinação de competência, o que se leva em consideração é a parte processual , o que nem sempre coincide com a parte legítima . Parte processual é a que efetivamente figura na relação processual, ou seja, é aquela que pede ou em face de quem se pede a tutela jurisdicional numa determinada demanda. Já a parte legítima é aquela que, segundo a lei, deve figurar como demandante ou demandada no processo. A legitimidade ad causam , conseqüentemente, é aferível mediante o contraste entre os figurantes da relação processual efetivamente instaurada e os que, à luz dos preceitos normativos, nela deveriam figurar. Havendo coincidência, a parte processual será também parte legítima; não havendo, o processo terá parte, mas não terá parte legítima. Reafirma-se, assim, que a simples circunstância de se tratar de ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal é suficiente para fixar a competência da Justiça Federal. Por isso mesmo é que se enfatiza que a controvérsia posta não diz respeito, propriamente, à competência para a causa e sim à legitimidade ativa. Competente, sem dúvida, é a Justiça Federal. Cabe agora, portanto, investigar se, à luz do direito, o ajuizamento dessa ação, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos, é atribuição do Ministério Público Federal ou do Estadual. Concluindo-se pela ilegitimidade daquele, a solução não será a da declinação de competência, mas de extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.
Quando se trata de repartir competências (legislativas, administrativas ou jurisdicionais), o princípio a ser seguido, decorrente de nosso sistema federativo, é o de reconhecer como da esfera estadual toda a matéria residual, ou seja, a que não estiver conferida, por força de lei ou do sistema, ao órgão federal. Para os fins aqui perseguidos, o princípio é o mesmo. Ocorre que a Lei Complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, que seria a sede normativa adequada para explicitar as atribuições desse órgão (CF, art. 128, § 5º), não foi nada feliz no particular. Os seus artigos 5º e 6º, por exemplo, ao tratar das funções institucionais e da competência do "Ministério Público da União", elencou, na verdade, funções institucionais e competências do próprio Ministério Público, que são também comuns, portanto, às do Ministério Público dos Estados. No ponto que aqui interessa, outorgou-se ao Ministério Público "da União" competência para "promover o inquérito civil e a ação civil pública", entre outras hipóteses, para a proteção "dos direitos constitucionais" (art. 6º, VII, a), "do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico" (VII, b) (...) e de "outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos" (VII, d), sem maiores explicitações e, aparentemente, incluindo toda a competência residual. Bem se vê que tais dispositivos não podem ser entendidos na extensão que decorre de sua interpretação puramente literal. Devem, ao contrário, ter seu alcance compreendido à luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente do antes referido princípio federativo. O limitador implícito na fixação das atribuições do Ministério Público da União é, certamente, o da existência de interesse federal na demanda. Caberá a ele promover, além das ações civis públicas que envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral), todas as que devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais). Será da alçada do Ministério Público Federal promover ações civis públicas que sejam da competência federal em razão da matéria — as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI) — ou em razão da pessoa — as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou as que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I).
Este último ponto merece explicitação. Na ação civil pública, a legitimação ativa é em regime de substituição processual. Versando sobre direitos transindividuais, com titulares indeterminados, não é possível, em regra, verificar a identidade dos substituídos. Há casos, todavia, em que a tutela de direitos difusos não pode ser promovida sem que, ao mesmo tempo, se promova a tutela de direitos subjetivos de pessoas determinadas e perfeitamente identificáveis. É o que ocorre nas ações civis públicas em defesa do patrimônio público ou da probidade administrativa, cuja sentença condenatória reverte em favor das pessoas titulares do patrimônio lesado. Tais pessoas certamente compõem o rol dos substituídos processuais. Havendo, entre elas, ente federal, fica definida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal. Mas outras hipóteses de atribuição do Ministério Público Federal para o ajuizamento de ações civis públicas são configuradas quando, por força do princípio federativo, ficar evidenciado o envolvimento de interesses nitidamente federais, assim considerados em razão dos bens e valores a que se visa tutelar.
Cumpre advertir que a mera participação do IBAMA (autarquia federal) na fiscalização de determinada infração ambiental não justifica a atribuição do Ministério Público Federal para promover inquérito civil público ou tomar compromisso de ajustamento de conduta a respeito. Acontece que a lesão ambiental deve afetar, de modo direto e específico, interesse primário ou serviço federal, para fins de fixação de competência jurisdicional e atribuições ministeriais. Assim, sendo o IBAMA detentor de atribuições fiscalizatórias supletivas (isto é, na ausência, omissão ou insuficiência da atuação do órgão ambiental local ou estadual), muitas vezes atuará em questões nas quais não há interesse federal direto [12].
5. Requisitos de validade
Como todo e qualquer negócio jurídico, reclama-se agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104). Como visto acima, exige-se, ainda, a legitimidade do compromitente.
Nas hipóteses de pessoas jurídicas, o compromisso deve ser firmado pela pessoa que legalmente possa presentá-la. É preciso algum cuidado na hipótese de o compromissário ser ente estatal. Conforme alerta José Santos Carvalho Filho [13], legitimada "é a pessoa jurídica que deve suportar os ônus de eventual descumprimento das obrigações assumidas no título. Se determinado agente firma o compromisso em nome do Estado sem que tenha delegação para fazê-lo, atua com vício de competência, comprometendo inevitavelmente a validade do título".
A forma será necessariamente escrita. Caso haja no compromisso obrigação concernente à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, exige-se a sua celebração por meio de escritura pública (CC, art. 108). O compromisso pode ser tomado perante o juiz, por meio de termo nos autos da ação.
Quanto ao objeto, além de lícito e possível, não se pode admitir por parte do órgão que toma o compromisso a renúncia de direitos ou concessões que findem por deixar desprotegido, ainda que parcialmente, o interesse coletivo. Afinal de contas, como se sabe, o órgão compromitente, embora legitimado para postular a proteção do direito difuso, não é o seu titular. Busca-se o ajustamento da conduta à lei e não a celebração de um acordo.
Em matéria ambiental deve-se atentar, ainda, para a obrigatória observância do princípio da prioridade da reparação específica do dano. Sempre que possível, o compromisso a ser tomado deve envolver o ressarcimento in natura, ou a adoção de medidas compensatórias ambientais. Apenas em último caso é de se admitir a solitária indenização pecuniária. Caso tenha sido essa a única solução possível, não se pode admitir que os valores sejam destinados ao órgão compromitente ou mesmo a outros órgãos públicos, ainda que eles tenham por missão institucional a proteção ao meio ambiente. É impositivo legal e ético o carreamento do dinheiro ao Fundo Federal ou Estadual de Direitos Difusos (Lei nº 7.347/85, art. 13).
No âmbito do Ministério Público Federal, a celebração do compromisso de ajustamento de conduta é regida pela Resolução nº 87/06 (art. 21). Segundo referido ato normativo, o termo deverá conter, obrigatoriamente: I - nome e qualificação do responsável; II - descrição das obrigações assumidas; III - prazo para cumprimento das obrigações; IV - fundamentos de fato e de direito; V - previsão de multa cominatória no caso de descumprimento. Por outro lado, exige-se motivação quanto à adequação das obrigações, dos prazos e das condições estipuladas no compromisso (os famosos considerandos).
Sabe-se que em alguns Estados a validade dos compromissos de ajustamento de conduta firmados com o Ministério Público é condicionada à homologação pelo Conselho Superior do órgão, por força de atos normativos internos. O assunto gera acalorado debate entre os membros do Ministério Público, pois não há lei que exija a homologação, ao contrário do que ocorre com o arquivamento do inquérito civil público. Por outro lado, a Resolução nº 23/07 do Conselho Nacional do Ministério Público [14] disciplina o compromisso de ajustamento sem mencionar a necessidade de qualquer homologação (art. 14). No âmbito do Ministério Público Federal, não se reclama a homologação (Resolução nº 87/06, art. 21, §8º).
6. Execução do compromisso
Inadimplido, o cumprimento do compromisso de ajustamento de conduta deverá ser reclamado judicialmente.
Caso o compromisso tenha sido objeto de sentença homologatória, a sua execução far-se-á na forma do art. 461, 461-A ou 475-B, do CPC, conforme a natureza das obrigações assumidas. Ganha destaque aqui o princípio da prioridade da reparação específica do dano, privilegiando-se a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado equivalente, por meio da adoção das medidas necessárias, na forma do art. 461, §5º, c/c art. 644, ambos do CPC.
Nas hipóteses de compromisso firmado extrajudicialmente, seguir-se-ão as regras da execução das obrigações de fazer e não fazer, previstas no art. 632 e seguintes do CPC, ou da execução por quantia certa.
Os compromissos de ajustamento normalmente contém previsão de multa cominatória. Caso a multa se mostre excessivamente onerosa, pode o juiz reduzi-la (CPC, art. 645, parágrafo único). Note-se, entretanto, que o juiz deverá levar em consideração, necessariamente, a magnitude da lesão ambiental, sob pena de desvirtuamento do caráter dissuasório da multa cominatória.
Caso não tenha havido, por falha do órgão compromitente, previsão de multa cominatória, ela será fixada pelo juiz ao despachar a inicial (CPC, art. 645, caput). Havendo previsão de multa, mas sendo ela insuficiente, não pode o juiz aumentá-la (STJ - RESP 859857 - Relatora Min. Eliana Calmon - 2ª T. - DJE 19/05/2010).
Mostra-se necessário avanço legislativo nesse particular. O ideal seria a possibilidade de utilização do art. 461, §5º, do CPC, também na execução dos compromissos de ajustamento de conduta firmados extrajudicialmente. Atualmente, para tal fim é necessário o ajuizamento de ação cognitiva [15] ou a homologação judicial do compromisso, em procedimento de jurisdição voluntária (CPC, art. 475-N, V) [16].
O Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos [17], formulado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e entregue ao Ministério da Justiça em janeiro de 2007, infelizmente não incorpora tal avanço. Com efeito, dispõe acerca da matéria da seguinte maneira:
7. Insuficiência do compromisso
Não raro, órgão legitimado (normalmente o Ministério Público) entende que o compromisso de ajustamento de conduta tomado por outro órgão é insuficiente, por não abranger todas as ofensas ou por envolver concessões indevidas.
Há precedente do STJ segundo o qual, nessas situações, o Ministério Público (ou, por identidade de razões, outro legitimado), pode ajuizar ação civil pública pleiteando o que entende ser a melhor medida para proteção do bem difuso (Resp nº 265.300-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 21/09/2006).
José dos Santos Carvalho Filho [18] entende que duas situações devem ser distinguidas: compromisso simplesmente incompleto ou compromisso que contenha vício insanável, como desvio de finalidade, ilegitimidade do órgão compromitente, transação indevida. Na primeira situação, pode-se ajuizar ação civil pública "visando a que o réu seja condenado ao cumprimento das obrigações não insculpidas no título". Na segunda situação, entretanto, seria necessário a anulação do título, sendo possível a cumulação de pedidos na ação civil pública (declaração ou decretação de nulidade do título e tutela do interesse coletivo).
É exato que nada impede o ajuizamento de ação civil pública, tanto em um como em outro caso. Todavia, à luz do princípio da máxima proteção do interesse difuso, entendo que igualmente nada impede seja tomado novo compromisso de ajustamento de conduta, pelo mesmo ou outro órgão legitimado, independentemente da anulação do primeiro. Os compromissos, caso complementares, coexistirão; caso antinômicos, prevalecerá o que for legítimo e melhor preservar o bem tutelado. Trata-se da mesma regra utilizada nas hipóteses de conflitos de normas ambientais oriundas de diferentes esferas de produção normativa:
Sem embargo, em alguns casos, notadamente quando o órgão que tiver tomado o compromisso nulo insistir em seu cumprimento, pode se mostrar necessária a declaração judicial da nulidade, o que pode ser feito por via de ação ou de defesa (ação autônoma, ação declaratória incidental, reconvenção, contestação, etc.). Se o compromisso de ajuste houver sido objeto de homologação judicial, a sua anulação não poderá ser objeto de ação rescisória, sendo o caso de ação anulatória (CPC, art. 486).
Notas
- São as seguintes: "É juridicamente imprópria a equiparação de compromisso administrativo a título executivo extrajudicial (C.P.C., art. 585, II). É que, no caso, o objetivo do compromisso é a cessação ou a prática de determinada conduta, e não a entrega de coisa certa ou pagamento de quantia fixada". A atecnia é flagrante. Nenhuma razão legal ou mesmo ontológica impede, como aliás bem o demonstram as posteriores reformas processuais, a inclusão de obrigação de fazer ou não-fazer em títulos executivos extrajudiciais.
- Ocorre sinédoque quando há substituição de um termo por outro, havendo ampliação ou redução do sentido usual da palavra numa relação quantitativa. Pode-se falar, também, em metonímia, figura que engloba a sinédoque.
- Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 124.
- Ação Civil Pública, 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 215.
- Tutela Coletiva. Brasília: ESMPU, 2006, p. 112.
- Ressalve-se o entendimento do autor acerca do flagrante equívoco dessas decisões, que afrontam as regras contidas no art. 88, in fine, e no art. 101, II, todos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e a melhor doutrina (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado, 7ª ed., São Paulo: RT, p. 449).
- Invoca-se aqui a conhecida distinção entre legitimidade e capacidade.
- Curso de Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 214.
- E o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, cujas atribuições lhes são equivalentes.
- Em sentido diverso, admitindo possa o MPF litigar sozinho na Justiça Estadual e o MPE litigar sozinho na Justiça Federal: MAZZILI, Hugo Nigri.Hugo de Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 303. Não é esse, entretanto, o posicionamento prevalecente na jurisprudência (STJ - RESP 1060759 - Relator Min. Herman Benjamin - 2ª T. - DJE 31/08/2009; CC 65.604/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª S., julgado em 27/05/2009, DJe 01/07/2009).
- A partir desse parâmetro, a jurisprudência reconhece a atribuição do MPF nos seguintes casos, citados apenas exemplificativamente: danos ambientais causados por extração irregular de areia e outros minerais; envolvendo espécies animais ameaçadas de extinção; pesca irregular em rios federais; danos causados em unidades de conservação federais; danos causados a dunas, terrenos de marinha, mar territorial; danos causados a lagos; danos a cavidades naturais subterrâneas ou sítios arqueológicos e pré-históricos; danos a bens tombados pelo IPHAN; danos em terras indígenas; danos em faixa de fronteira; em áreas portuárias; relacionados à exploração de energia nuclear.
- Entendimento que prevalece inclusive no âmbito criminal (STF, HC 81.916-8/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJ 11/10/2002).
- Op. cit., p. 219.
- Regulamenta os artigos 6º, inciso VII, e 7º, inciso I, da Lei Complementar nº 75/93 e os artigos 25, inciso IV, e 26, inciso I, da Lei nº 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do inquérito civil.
- Acerca da possibilidade de ajuizamento de ação cognitiva em lugar de ação de execução fundada nos arts. 632 e seguintes do CPC: TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84). 2 ed. São Paulo: RT, 2003, pp. 425-426; DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, 3ª ed. Salvador: Jus Podium, 2008, p. 379. Em sentido contrário, apontando ausência de interesse de agir: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 226.
- DIDIER JR, Fredie. Op. cit., pp. 487-488.
- Disponível no sítio http://www.mpcon.org.br/site/portal/default.asp
- Op. cit., pp.228-229.
- FARIAS, Paulo José Leite in "A Federação como Mecanismo de Proteção do Meio Ambiente" apud Ana Claudia Bento Graf e Márcia Dieguez Leuzinger. "A autonomia municipal e a repartição constitucional de competências em matéria ambiental. Temas de Direito Ambiental Urbanístico. Rio da Janeiro: Max Limonad, 1998, p. 55.
Sobre o autor
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
MEDEIROS, Mário Alves. Compromisso de ajustamento de conduta em matéria ambiental. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2862, 3 maio 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/19025. Acesso em:3 maio 2011.
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