A adoção do postulado "in dubio pro societate" em ações civis públicas frente ao princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos
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Publicado em 08/2011
Bruno Grego Santos1.INTRODUÇÃO.
A Ação Civil Pública é o meio para o sancionamento político-civil direcionado a agentes públicos e, tendo em vista a gravidade de suas disposições e medidas, o seu recebimento deve ser concretizado com cautela.
Por este motivo, o legislador fez constar da Lei de Improbidade Administrativa o art. 17, §§ 7º e 8º, instituindo-se assim o procedimento prévio pelo qual o Juízo insta o requerido a manifestar-se acerca da ação e, restando "convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita", rejeitará a ação.
Ocorre que configura-se recorrente em nosso Direito o posicionamento pelo qual entende-se que o processamento do agente público – e, mais particularmente, o servidor público – é um mal necessário à persecução da regularidade no trato com a coisa pública.
Este entendimento fomenta a proposição algumas vezes indiscriminada e até injusta de medidas persecutórias pelos órgãos de controle em face de servidores públicos, muitas vezes acolhidos para apreciação pelos órgãos judiciais como homenagem a um postulado dein dubio pro societate.
Estabelece-se, assim, a presunção de culpa do servidor público, o que alimenta o emergente preconceito contra a atuação pública, pelo qual entende-se que o padrão no serviço público é a desonestidade. Ora, adotar o entendimento de acolhimento automático de Ações Civis Públicas – em evidente afronta à Lei, como exposto no art. 17, § 8º, da Lei 8.429/1992 – é ferir de morte o Princípio Administrativo da Presunção de Legalidade dos Atos Administrativos.
Tal condição é agravada quando a Ação Civil Pública visa sanções em face de pareceres jurídicos ou técnicos emitidos por servidores públicos, já que nestes casos o postulado levanta-se também contra a inviolabilidade profissional destes agentes.
Pelo bem da segurança jurídica e da vedação ao retrocesso, a comunidade jurídica deve repensar este posicionamento, restaurando as condições para que os bons servidores públicos possam cumprir seu munus.
2.DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM FACE DO IN DUBIO PRO SOCIETATE.
Pelos mais variados motivos, por vezes as peças exordiais em Ações Civis Públicas deixam de analisar suficientemente os atos praticados pelo servidor público para demonstrar-lhes a irregularidade.
Os procedimentos preparatórios produzidos pelos órgãos de controle nem sempre são suficientes a provar – ou sequer formular início de prova – a alegada irregularidade do proceder do agente público.
Ora, à evidência que a falta de demonstração de ilegalidade leva à presunção de regularidade dos atos, com supedâneo nos mais preciosos princípios constitucionais. Ainda, a petição inicial que deixa de provar ou demonstrar a sólida possibilidade de irregularidade descumpre os requisitos do § 6º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, motivo pelo qual deve ser reputada inepta pelo Juízo:
Ocorre que, com freqüência, os órgão judiciais brasileiros vêm desobedecendo este mandamento legal, decidindo por receber a Ação Civil Pública visando a formação de indícios de culpa no decorrer do processo. Ora, apesar da Ação Civil Pública não ser de cognição sumária, não exigindo assim prova pré-constituída, exige-se a demonstração da irregularidade a ser provada, motivo pelo qual tal posicionamento revela-se teratológico.
2.1.A Adoção do In Dubio Pro Societate na Recepção de Ações Civis Públicas.
O postulado in dubio pro societate consiste em uma técnica para a resolução de dúvida relativa à culpabilidade por meio da presunção de que, se há dúvida quanto à culpabilidade do agente, o mesmo é culpado até prova em contrário.
Esta concepção é originária do Direito Penal, onde vem sendo adotada com vistas a resolver a dúvida relativa à autoria na ocasião do recebimento da ação penal e da pronúncia. Ocorre que, mesmo na concretização da ultima ratio, esta presunção só é admitida em relação à autoria, e não à materialidade do crime, que deve restar demonstrada sob pena de rejeição da Ação Penal. [01]
Mas mesmo no Direito Penal, lidando com bens jurídicos ameaçados por afrontas em muito superiores àquelas sancionadas pela Lei nº 8.428/1992, o in dubio pro societate é abominado pela doutrina, visto que põe por terra as garantias constitucionais conferidas a todos os cidadãos. Da lição de Paulo Rangel [02]:
No entanto, eis o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça em sua jurisprudência atual:
Mesmo diante de tal jurisprudência, o Egrégio STJ exige em muitos de seus julgados que o in dubio pro societate seja modulado pela necessária existência de demonstração das irregularidades com supedâneo em indícios concretos para a recepção da Ação Civil Pública:
Muitas vezes, ainda, o Superior Tribunal de Justiça sustenta a necessidade de rejeição de Ações Civis Públicas diante da falta de provas de que de fato ocorreram irregularidades:
Com efeito, o Magistrado, julgando, nesse momento processual, que há nos autos elementos probatórios idôneos sobre a ocorrência (verossímil) do ato de improbidade administrativa imputado ao requerido, recebe a petição inicial e determina a citação do requerido para apresentar contestação. E dessa decisão cabe agravo de instrumento (§§ 9º e 10 do art. 17).
Aqui vale a grande máxima aduzida por Nosso Senhor, ao ser interrogado em sua paixão:
Em casos mais específicos, tratando-se de pareceres de Procuradores, o posicionamento do servidor é na sua essência manifestação jurídica e, em Direito, não há erro no posicionamento fundamentado pelo simples fato de ele divergir do posicionamento de outro operador de Direito.
Da doutrina de Otávio Balestra Neto [09]:
Somente a comprovação de posicionamento aberrante ao Direito aduzido com dolo ou culpa grave pelo procurador pode acarretar-lhe a punição.
Falhando assim a inicial da Ação Civil Pública em demonstrar a alegada irregularidade dos atos combatidos, demonstra-se inadequado considerarem-se presumidas fraudes e manobras ilegais, condutas criminosas ou danos ao erário, já que os atos praticados, como atos administrativos que são, revestem-se da presunção de legitimidade principiológica, tal como abordado no próximo tópico.
2.2.Da Presunção de Legitimidade do Ato Administrativo.
Assim como garantido pelos §§ 6º a 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992, os atos administrativos revestem-se da presunção de legitimidade e legalidade por princípio de Direito Administrativo, o que impende afastar cabalmente a adoção do in dubio pro societate em matéria de persecução judicial por suposta improbidade administrativa.
Tal princípio é uníssono da doutrina pátria, como se depreende das lições de Celso Ribeiro Bastos [10], para quem o princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos:
é a qualidade de se presumirem válidos os atos administrativos até prova em contrário, é dizer, enquanto não seja declarada a sua nulidade por autoridade competente. Há, pois, uma presunção juris tantum de que o ato foi editado conforme o direito, ou seja, com observância das normas que regulam a sua produção. É que o Estado tem a seu favor a presunção legal de que sua atividade é legítima.
No mesmo sentido milita a voz de Celso Antônio Bandeira de Mello [11]:
Considere-se, ainda, a jurisprudência de nossos Tribunais:
Pedido de suspensão dos efeitos do despacho de homologação e adjudicação do Pregão presencial realizado para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de telecomunicação, montagem de estúdio e produção audiovisual - Indeferimento - Discricionariedade do Juiz "a quo" na apreciação da liminar
Ora, é de sabença jurídica comum que a lei não traz disposições inúteis; pois bem, diante da disposição da Lei de Improbidade Administrativa de que o recebimento da Ação Civil Pública deverá obedecer ao Princípio da Presunção de Legalidade dos Atos Administrativos, visando assim "sustar ações temerárias, desarrazoadas ou infundadas [13]", não há justificativa plausível para que tais disposições sejam desobedecidas com vistas à celebração de um inexistente princípio do in dubio pro societate.
3.DA VEDAÇÃO À RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DOS SERVIDORES PÚBLICOS.
A presunção de ilegalidade dos atos administrativos instituída pelo postulado do in dubio pro societate atinge ainda as próprias garantias individuais dos servidores públicos, já que, além da afronta à presunção de inocência constitucionalmente homenageada, constitui-se ameaça ao caráter subjetivo da responsabilidade de servidores instituído pelos parágrafos do art. 37 da Constituição Federal.
Como não há ato de improbidade administrativa sem o liame subjetivo consubstanciado na má-fé do agente, ausente a prova do dolo ou culpa grave, concretiza-se a primeira das três hipóteses de rejeição da Ação Civil Pública instituídas pelo § 8º do art. 17 da Lei 8.429/1992: "o juiz [...] rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade [...]".
É este o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que o Ministro Luiz Fux [14] leva consiga ao Supremo Tribunal Federal, como afirma em entrevista concedida por ocasião de sua nomeação ao Pretório Excelso:
A improbidade administrativa foi criada para o administrador desonesto, razão pela qual não pode ser aplicada indiscriminadamente. O tipo pode até objetivamente estar configurado, mas é preciso verificar subjetivamente se houve intenção de lesar ou lesão ao erário. Não é possível fazer uma interpretação literal da lei, que não conduza a um resultado justo. Já decidi alguns casos de ações por improbidade absurdas. Por exemplo, uma ação contra um município que cedeu sua reserva de medicamentos remédios para atender crianças de outro município, tomado por um surto de virose.
Este posicionamento é reiteradamente adotado no STJ, haja vista as disposições a seguir, colacionadas de recentíssimos julgados de valiosíssima leitura:
A doutrina é igualmente pacífica no sentido de afastar-se do conceito de responsabilização objetiva a título de improbidade, defendendo a inexistência de improbidade sem dolo, na voz do Professor José Sebastião Fagundes Cunha [18]:
A Primeira Turma do STJ firmou entendimento no sentido de considerar absolutamente indispensável a existência de prova da consciência e da intenção do agente de promover conduta (comissiva ou omissiva) violadora do dever constitucional de moralidade [...].
No mesmo sentido posiciona-se a lição de Fábio Medina Osório, aduzida em obra referencial sobre a matéria denominada Teoria da Improbidade Administrativa [19]:
Não havendo prova da má-fé do servidor público em relação ao ato supostamente irregular, não há ato de improbidade administrativa; inexistente a improbidade, sói rejeitar-se a Ação Civil Pública, pelo disposto nos §§ 6º a 8º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992. É consectâneo lógico, pois, ser inaplicável o in dubio pro societate no juízo de admissibilidade da Ação Civil Pública já que, havendo dúvida ocasionada pela falta de provas ou indícios, a presunção deve ser favorável ao servidor, sob pena de ofensa aos mais caros princípios de nosso Direito.
4.CONCLUSÃO.
A profunda gravidade da intenção sancionadora que se levanta contra o servidor público sujeito a Ações Civis Públicas por vezes desprovidas de qualquer demonstração de irregularidades nos atos praticados, mormente em sendo este servidor advogado público, nos obriga a repensar a adoção do in dubio pro societate na recepção da Ação Civil Pública por ato de improbidade, frente ao temor de que, como bem aduzem os Ministros do Egrégio STF [20] Carlos Velloso, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Maurício Corrêa e Sepúlveda Pertence, estabeleça-se a cultura de persecução a agentes públicos pela simples discordância dos órgãos de controle em relação a seus posicionamentos.
Cabe, portanto, formular as seguintes conclusões:
Ressalte-se que não há a pretensão de reduzir a incidência de Ações Civis Públicas procedentes, que são instrumento legítimo à defesa do patrimônio público pelos órgãos de controle da administração – no entanto, todo instituto de que se abuse se torna injusto, motivo pelo qual cabe à comunidade jurídica repensar o seu verdadeiro objetivo.
Diante destas indiscutíveis conclusões, tendo em vista as gravíssimas sanções e as nefastas conseqüências da Ação Civil Pública injusta contra servidor público, na ausência de provas da irregularidade a rejeição da ação é medida forçosa, principalmente diante do risco de instituir-se uma cultura do medo que leve à crescente burocracia desmedida e rigidez por temor no serviço público:
A recepção de Ações de Improbidade Administrativa deve ser apreciada cum granu salis, frente às gravíssimas conseqüências de seu processamento ao servidor público, principalmente aquele que opera o Direito, motivo pelo qual o Legislador Pátrio instituiu o procedimento prévio do art. 17, §§ 7º e 8º, da Lei de Improbidade Administrativa.
Afinal, conclui-se pela absoluta impropriedade da adoção do in dubio pro societate no juízo de admissibilidade da Ação Civil Pública, sob pena de institucionalizar-se o nefasto preconceito consistente na presunção de que todo funcionário público é desonesto.
REFERÊNCIAS.
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FUX, Luiz. O 11º Integrante: Dilma escolhe o ministro Luiz Fux para o Supremo. Entrevistador: Rodrigo Haidar. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 1º fev. 2011.
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PEREIRA, Márcio Ferreira Rodrigues. Acusar ou não acusar? Eis a questão...: O "in dubio pro societate" como forma perversa de lidar com a dúvida no processo penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2775, 5 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18424>. Acesso em: 10 jun. 2011.
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SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.163.499/MT. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Diário de Justiça Eletrônico,Brasília, 8 out. 2010.
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TRIBUNAL de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 7750935900. Rel. Des. Israel Góes dos Anjos. Diário de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, 2 fev. 2009.
Notas
- PEREIRA, Márcio Ferreira Rodrigues. Acusar ou não acusar? Eis a questão...: O "in dubio pro societate" como forma perversa de lidar com a dúvida no processo penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2775, 5 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18424>. Acesso em: 10 jun. 2011.
- RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007. Passim.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.190.244/RJ. Rel. Min. Castro Meira. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 12 mai. 2011.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Agravo Regimento no Agravo no Recurso Especial 3.030/MS. Rel. Min. Mauro Campbell Marques.Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 9 mai. 2011.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.163.499/MT. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Diário de Justiça Eletrônico,Brasília, 8 out. 2010.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.073.233/MG. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 4 nov. 2009.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial 901.886/MG. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 29 abr. 2010.
- BÍBLIA SAGRADA. Evangelho Segundo São João, cap. 18, vers. 23. São Paulo: Loyola, 1994.
- BALESTRA NETO, Otávio. Responsabilidade do advogado público no exercício da função consultiva. Goiânia: ALGO, 2008. Disponível em: < http://www.assembleia.go.gov.br/procuradoria/ conteudo_estudos_artigo_00001.htm#_ftn3 >. Acesso em: 12 mai. 2011.
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- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006. Pág. 373.
- TRIBUNAL de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de Instrumento nº 7750935900. Rel. Des. Israel Góes dos Anjos. Diário de Justiça do Estado de São Paulo, São Paulo, 2 fev. 2009.
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- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 734.984/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 16 jun. 2008.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 939.119/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 1º mar. 2011.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 807.551/MG. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça da União, Brasília, pág. 226, 5 nov. 2007.
- CUNHA, José Sebastião Fagundes. Improbidade administrativa se caracteriza somente se houver dolo na conduta do agente público.Diário dos Campos, Ponta Grossa, caderno Direito em Debate, pág. 11, 14 jun. 2009.
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- SUPREMO Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 24.073. Rel. Min. Carlos Velloso. Diário de Justiça da União, Brasília, pág. 15, 31 out. 2003.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 939.119/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 1º mar. 2011.
- SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 734.984/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 16 jun. 2008.
No mesmo sentido:
SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 980.706/RS. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 23 fev. 2011.
SUPERIOR Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.038.777/SP. Rel. Min. Luiz Fux. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 16 mar. 2011.
23.TRIBUNAL de Justiça do Estado do Paraná. Denúncia-Crime nº 138.578-6. Rel. Des. Clotário Portugal Neto. Diário de Justiça do Paraná, Curitiba, nº 6.594, 25 mar. 2004.
Informações sobre o texto
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
GREGO SANTOS, Bruno. A adoção do postulado "in dubio pro societate" em ações civis públicas frente ao princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2964, 13 ago. 2011. Disponível em:<http://jus.uol.com.br/revista/texto/19773>. Acesso em: 13 ago. 2011.
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