A prescrição penal após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010
http://jus.uol.com.br/revista/texto/18934
Publicado em 04/2011
RESUMO
O presente artigo destina-se a analisar um tema bastante atual e muito utilizado na prática diária forense, a prescrição penal. Pretende-se apresentar de forma clara e concisa a prescrição e suas subespécies, dando ênfase às alterações introduzidas pela Lei n° 12.234/2010. Seu objetivo específico é verificar as principais conseqüências da nova redação dos artigos 109 e 110 do Código Penal Brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: prescrição, alterações, conseqüências.
INTRODUÇÃO
O termo prescrição é de suma importância para todos os ramos do direito, seja civil ou penal. Com as alterações introduzidas pela Lei n° 12.234, de 05 de maio de 2010, ocorreram significativas mudanças nos artigos 109 e 110 do Código Penal Brasileiro, que tratam da prescrição penal.
Antes de adentrar na nova Lei, analisar-se-á o que é prescrição em termos gerais e a prescrição penal. Também, tem-se uma breve noção das espécies de prescrição penal e suas subdivisões (prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória). Finalmente, trata-se da nova redação dos artigos do Código Penal supra citados e suas conseqüências para o mundo jurídico.
A escolha dessa temática se deu em função de ser um assunto de suma importância não só para os operadores do direito como também para os cidadãos que, com a fixação dos novos prazos prescricionais possam ser beneficiados ou prejudicados pela prescrição penal.
A metodologia utilizada no presente trabalho emprega o Método Hermenêutico utilizando técnicas de pesquisa bibliográfica em livros, revistas jurídicas, sites da internet e doutrina.
1 CONCEITO DE PRESCRIÇÃO
Para compreensão do tema prescrição penal, é preciso ter em mente o conceito básico de prescrição.
Ensina De Plácido e Silva que o termo prescrição vem do latim praescriptio, de praescribere, que significa prescrever, escrever antes, prefixar. Na acepção jurídica atual, o termo exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista de seu não exercício , pelo decurso do tempo. [01]
Em relação ao Direito Penal, o mesmo autor explica que a prescrição criminal especializa-se na extinção do direito de processar a pessoa que cometeu um delito ou uma infração ou na extinção do direito de aplicar a pena ao condenado por ato delituoso ou por infração. E ressalta que:
Neste particular, pois, a prescrição criminosa apresenta-se como prescrição da ação, quando se extingue o direito de processar , ou prescrição da pena, quando se extingue o direito de se impor a condenação ou o cumprimento da pena. [02]
O doutrinador Damásio de Jesus menciona que a prescrição em sentido jurídico significa a perda de um direito em face de seu não exercício dentro de certo prazo e no caso do direito penal é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.
Antonio Rodrigues Porto explica que o fundamento da prescrição em direito penal está no esquecimento, ou seja, com o decorrer do tempo, o crime é esquecido pela sociedade, desaparecendo, assim, o alarme social, em conseqüência, não haverá mais interesse em punir. [03]
Resumindo, quando se trata de prescrição propriamente dita nada mais é do que a extinção de qualquer direito pelo escoamento do tempo, é uma limitação. Porém, quando está se falando em prescrição penal, ou criminal como se preferir, é o Estado é quem perde o direito de punir ou executar aquele que cometeu uma infração ou delito pelo fato de já ter decorrido o prazo legal para sua realização.
2. ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO PENAL
O Código Penal Brasileiro prevê, em seus artigos 109 e 110, duas espécies de prescrição penal: Prescrição antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória (Prescrição da Pretensão Punitiva) e Prescrição depois de transitar em julgado a sentença final condenatória (Prescrição da Pretensão Executória).
Damásio de Jesus bem explica o porquê dessa classificação:
2.1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
Esse tipo de prescrição é aquele em que o decurso do tempo faz com que o Estado perca o seu direito de punir o sujeito que cometeu um delito, isto é, atinge diretamente o jus puniendi, não podendo o Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção. É o que se aufere do caput do artigo 109 do Código Penal, já com sua nova redação dada pela Lei 12.234/2010:
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Desta forma, a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena privativa de liberdade máxima in abstracto prevista em lei, seja o crime simples ou qualificado, podendo ser declarada a qualquer momento do processo, seja de ofício ou por requerimento das partes.
Os prazos para a contagem da prescrição da pretensão punitiva começam a correr, em regra, da data da consumação do delito, isto é, adota a teoria do resultado. No caso de tentativa, o prazo começa a correr no dia da cessação da atividade criminosa, não se esquecendo que na contagem de qualquer prazo em direito penal, inclui-se o dia do começo, conforme norma do artigo 10 do Código Penal.
A prescrição da pretensão punitiva é subdividida em quatro tipos de prescrição que são: abstrata, intercorrente, retroativa e a antecipada também chamada de virtual.
2.1.1. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ABSTRATA
É a prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, em que o cálculo toma por base a maior pena possível para o caso em questão, tendo por objetivo a averiguação do prazo prescricional para o referido delito.
Sobre essa subespécie de prescrição, Andrei Zenkner Schimidt afirma que:
Para fazer o cálculo do prazo prescricional de cada delito basta usar o máximo de pena privativa de liberdade prevista para o tipo, acrescentar as causas de aumento e diminuição de pena se existentes. Com o tempo achado até esta etapa aplica-se o artigo 109 substituindo o tempo até então achado para estes dos incisos do artigo citado e por fim analisa-se o artigo 115 do Código Penal, que reduz a pena caso o agente ativo era maior de 70 anos na data da sentença ou menor de 21 anos na data do fato.
2.1.2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA
Refere o caput do artigo 109 do Código Penal da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final. Trata-se de uma exceção à regra de contagem do prazo prescricional prevista no artigo mencionado, pois toma por base a pena concreta.
Damásio de Jesus ensina que a prescrição retroativa tem por fundamento o princípio da pena justa:
Significa que, tendo transitado em julgado a sentença condenatória para a acusação ou improvido o seu recurso, a pena imposta na sentença era, desde a prática do fato, a sanção adequada e justa como resposta penal ao crime cometido pelo sujeito. Daí dever reger os períodos prescricionais entre a consumação do delito e a publicação da sentença condenatória. [06]
Desta forma, difere-se da prescrição abstrata, pois nesta a contagem do prazo prescricional dá-se com base na pena máxima privativa de liberdade prevista no tipo penal e na prescrição retroativa a prescrição é calculada com base na pena aplicada na sentença penal condenatória com trânsito em julgado para o Ministério Público ou para o querelante, fazendo-se uma contagem para trás. Possui, portanto, os seguintes pressupostos: inocorrência da prescrição abstrata; sentença penal condenatória; trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de seu recurso.
2.1.3. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE
Para que haja a prescrição da pretensão punitiva intercorrente é imprescindível a inocorrência de prescrição abstrata e da retroativa, existindo uma sentença condenatória e trânsito em julgado para a acusação ou improvimento de recurso.
Essa prescrição tem como objetivo acelerar a intimação do réu da sentença condenatória, bem como o rápido julgamento dos recursos pelo órgão ad quem.
Nas palavras de Fernando Capez:
A contagem do prazo prescricional dá-se com base na pena imposta na sentença condenatória, aplica-se o artigo 109, verifica-se a incidência, ou seja, se há causas modificadoras, de acordo com o artigo 115 e, finalmente, insere-se o prazo final obtido entre os termos inicial e final.
Desta forma, são muitas as vezes em que confunde-se a prescrição da pretensão punitiva retroativa com a intercorrente, pois ambas levam em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória, mas, a primeira, volta-se para trás, para o passado, enquanto a segunda dirige-se para o futuro, para períodos posteriores à sentença condenatória recorrível.
2.1.4. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA VIRTUAL OU ANTECIPADA
Também chamada de prescrição da pretensão punitiva antecipada, projetada, perspectiva ou virtual. Ela é tida antecipadamente, com base na provável pena fixada na futura condenação, sendo uma espécie de antecipação da prescrição retroativa, antes de prolatada a sentença penal.
Ela fundamenta-se no princípio da economia processual, aquele em que tem o condão de que não precisa movimentar a máquina judiciária com casos os quais de nada adiantará condenar o réu se quando chegar no final do processo, o Estado não terá mais o direito de punir o acusado. Exemplo disso são Crimes de Bagatela, como uma tentativa de furto cometida por um réu primário e portador de bons antecedentes, não possuindo circunstâncias agravantes, tudo indicando que a pena será fixada no mínimo legal.
Este tipo de prescrição não tem previsão legal, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial, utilizada por juízes de primeiro grau e alguns tribunais, em casos excepcionalíssimos, quando existe convicção plena de que a sanção a ser aplicada não será apta a impedir a extinção da punibilidade.
Eduardo Luiz Santos Cabette explica como funciona essa prescrição
Esse tipo de prescrição não tem boa aceitação na jurisprudência dos tribunais, visto que seu reconhecimento se daria com base em uma possível pena concreta a ser aplicada em uma sentença que ainda não existe, o juiz fazendo assim um indevido pré- julgamento como se é entendido.
2.2 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
Em relação à Prescrição da Pretensão Executória, convém analisar o artigo 110 do Código Penal:
Prescrição depois de transitar em julgado a sentença final condenatória
Nesta espécie de prescrição penal, o decurso do tempo faz com que o Estado perca seu direito de executar a sanção já imposta na sentença condenatória. Os prazos regulam-se pela quantidade de pena imposta na sentença penal condenatória já transitada em julgado, nos mesmos tempos fixados para a prescrição da pretensão punitiva, prevista no artigo 109 do Código Penal.
Assim, este tipo de prescrição possui três pressupostos: inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, seja abstrata, retroativa ou intercorrente; sentença condenatória irrecorrível; não-satisfação da pretensão executória estatal.
Dispõe o artigo 112 Código em questão que a prescrição da pretensão executória começa a correr do dia em que passa em julgado a sentença condenatória para a acusação e para a defesa, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou do livramento condicional ou, do dia em que interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
Fernando Capez menciona como efeito da prescrição penal executória somente a extinção da pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundários, penais e extrapenais, da condenação. [09]
Em suma, é flagrante as diferenças entre as duas espécies de prescrição penal, mesmo que em ambas há a perca de um poder-dever do Estado pelo decurso do tempo. Enquanto na Prescrição da Pretensão Punitiva o Estado perde seu direito de punir, de julgar a lide e aplicar a sanção, na Prescrição da Pretensão Executória, perde o direito de executar a sanção imposta. Nesta a prescrição ocorre após a sentença ter transitado em julgado, ou seja, que não caiba mais nenhum recurso tanto para a acusação quanto para a defesa e naquela, dá-se antes de a sentença final transitar em julgado.
3. CONSEQUÊNCIAS DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 12.234/2010 NA PRESCRIÇÃO PENAL
Desde 06 de maio de 2010 acha-se em vigor a Lei n° 12.234, que só pode ser aplicada aos fatos ocorridos de 06/05/10 para frente, os crimes ocorridos antes dessa data continuarão sendo regidas pela antiga redação dos artigos 109 e 110 do Código Penal Brasileiro, modificando assim parcialmente o regime da prescrição penal.
Damásio de Jesus tenta explicar o porquê das modificações introduzidas pela lei em comento:
Com relação a cada tipo de prescrição, pode-se dizer que não foram significativas as alterações na da pretensão punitiva abstrata e na prescrição da pretensão executória, inovando apenas no que concerne ao prazo prescricional para os crimes cuja pena máxima for inferior a um ano, como prevê o artigo 109, inciso VI, do Código Penal, que antes era de dois e agora passou a ser de três anos. Do mesmo modo em que a redação da Lei n° 12.234/2010 não interfere em nada na contagem da prescrição da pretensão punitiva intercorrente.
Já na prescrição da pretensão punitiva retroativa e na virtual as modificações são de suma importância.
No que se refere à primeira, menciona Edemilson Mendes da Silva que:
Assim, a prescrição da pretensão punitiva retroativa não foi extinta pela Lei n° 12.234/2010, como muitos pensavam, foi apenas reduzida à metade, pois, antes da mencionada lei a prescrição retroativa podia acontecer em dois períodos prescricionais: ou entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Agora, nos termos do artigo 110, § 1º do Código Penal, tornou-se impossível computar qualquer tempo antes do recebimento da denúncia ou queixa.
Em relação à segunda, a prescrição da pretensão punitiva virtual, Luís Flávio Gomes a relaciona com a supra mencionada, da seguinte forma:
Disso entende-se que, após a publicação da Lei n° 12.234/2010, torna-se impossível reconhecer a prescrição virtual relativa a crimes que ainda não são objeto de denúncia ou queixa, por exemplo, aqueles casos que ainda estão em fase de inquérito policial.
Aufere-se que, as modificações introduzidas pela Lei n° 12.234/2010 na prescrição penal são desfavoráveis ao réu, ou seja, como explica Damásio de Jesus, trata-se de uma novatio legis in pejus, mas é irretroativa, pois só se aplica a casos ocorridos a partir de sua entrada em vigor, em 06 de maio de 2010.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O tema prescrição é de suma importância para o direito, especialmente penal, pois, pelo decurso do tempo, pode o Estado perder seu poder-dever de punir alguém pelo cometimento de alguma infração ou de executar a condenação imposta.
Divide-se a prescrição penal em duas espécies, previstas nos artigos 109 e 110 do Código Penal: prescrição da pretensão punitiva, aquela que antecede o trânsito em julgado da condenação; e prescrição da pretensão executória, que ocorre após o trânsito em julgado. Por sua vez, a primeira subdivide-se em quatro: prescrição da pretensão punitiva abstrata, intercorrente, retroativa e a antecipada também chamada de virtual.
Desde 06 de maio de 2010 acha-se em vigor a Lei n° 12.234, que alterou relevantes questões sobre a prescrição penal. Com relação a cada tipo de prescrição, pode-se dizer que não foram significativas as alterações na da pretensão punitiva abstrata e na prescrição da pretensão executória, inovando apenas no que concerne ao prazo prescricional para os crimes cuja pena máxima for inferior a um ano, como prevê o artigo 109, inciso VI, do Código Penal, que antes era de dois e agora passou a ser de três anos. Também em nada altera a contagem da prescrição da pretensão punitiva intercorrente.
Já na prescrição da pretensão punitiva retroativa e na virtual as modificações são de suma importância, agora, só podem acontecer entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença.
Por todo o exposto, infere-se que a prescrição penal é a perda da oportunidade por parte do Estado de punir o infrator, e, diante dessa análise, em um primeiro momento, pensa-se no princípio do in dúbio pro reo. Porém, o que conseguiu-se analisar com as alterações introduzidas no instituto da prescrição penal pela Lei 12.234/2010 é que o réu ficou prejudicado, isto é, trata-se de uma novatio legis in pejus.
BIBLIOGRAFIA
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Notas
- SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 18ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.p. 761.
- SILVA, Op Cit., p. 634.
- PORTO, Antonio Rodrigues. Da prescrição penal. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.p. 14
- JESUS, Damásio de. Direito Penal Parte Geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 763
- SCHMIDT, Andrei Zenkner. Da Prescrição Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.p. 55
- JESUS, Damásio de. Direito Penal Parte Geral. 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.p. 775
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- CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Prescrição penal e alterações da Lei nº 12.234/10 . http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14891
- CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. V.1. 13ª ed. São Paulo. Saraiva, 2009.p. 608
- JESUS, Damásio de. Alteração de prazo prescricional da pretensão punitiva – Lei n° 12.234/2010. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/ index. Php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7916. Acesso dia 12/07/2010
- SILVA, Edemilson Mendes. Da. Lei nº 12.234/2010: alterações ao § 1º e revogação do § 2º do art. 110 do Código Penal.Subsistência da prescrição retroativa no Direito Penal brasileiro.Disponível em http://www1.jus.com.br/Doutrina/texto.asp?id=14890 Acesso dia 25/06/2010
- Súmula 440 do STJ:
- GOMES, Luiz Flávio. Lei nº 12.234/2010: mudanças na prescrição penal. Disponível em http://www.lfg.com.br.
Sobre os autores
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
COMIS, Lilian Aparecida de Afonso Martins; COMIS, Ricardo Haigert et al. A prescrição penal após as alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/2010. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2848, 19 abr. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18934>. Acesso em: 20 abr. 2011.
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