O ato discricionário, bem como o ato vinculado, sempre deverá observar os requisitos e condições da lei. Nesse sentido, assim se posiciona o STJ: (...) é cediço que não incumbe ao Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, substituindo o juízo de valor de competência da Administração Pública, sujeitando-se, porém, no âmbito do controle judicial, a aferição da sua legalidade. (REsp 804.648/DF, relator Ministro Luiz Fux, DJ 14/08/2007).
Entretanto, se o agente público utiliza o poder discricionário para alcançar objetivo diverso do interesse coletivo, vale dizer, atuando com desvio de finalidade ou de poder, tal ato resultante de sua conduta é controlável judicialmente: STJ (...) há limites para a discricionariedade administrativa,(...). Se o Poder Público insiste em desconsiderar a norma, fazendo dessa previsão letra morta, caberá controle e intervenção do Judiciário, uma vez que, nesses casos, deixa-se o critério da razoabilidade para adentrar-se a seara da arbitrariedade, fato que, em último grau, caracteriza a omissão como ilegal. (REsp 813.408/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 02/06/2009).
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