Responsabilização dos sócios da pessoa jurídica e quais os meios de defesa cabíveis em caso de propositura de execução fiscal

Thales de Melo Brito Correia

É cediço, no que tange à matéria tributária, que a Certidão de Dívida Ativa (CDA), instrumento hábil para consubstanciar a exação fiscal proposta pela Fazenda Publica (após encerramento da fase administrativa), deve apresentar, dentre outros requisitos, 'o nome do devedor e, em sendo o caso, o dos co-responsáveis, o domicílio ou a residência de um e de outros' (art. 202, I do Código Tributário Nacional).

Muitos entendem que tal responsabilização, poderia caracterizar uma injustiça, tendo em vista, que o próprio devedor/contribuinte deveria ser responsável, unicamente, pela possível exação proposta contra si, contudo, resta patente, que se a Execução somente pudesse ser proposta em face do devedor, no presente caso, a pessoa jurídica, poderiam ocorrer fraudes, desvio de patrimônios, tudo, no intuito de burlar o sistema, vale dizer, constrição de bens, e, assim, gerar o caos, prejudicando a arrecadação do Fisco.

Assim, o Código Tributário Nacional, de forma taxativa, já antevendo tal situação, explicita, por exemplo, no seu art. 134, III, VII, que:

"Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis

Art. 134, III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

Art. 134, VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas."

Outrossim, em complementação ao citado dispositivo, no que se refere à Responsabilidade de Terceiros, preleciona o art. 135 do referido diploma que:

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes OU infração de lei, contrato social OU estatutos

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - OS DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO." (Grifou-se)

Nesse sentido, amparo judicial existe para responsabilização dos ADMINISTRADORES, SÓCIOS (na liquidação de sociedades de pessoas), nos casos, de impossibilidade no cumprimento das obrigações principais (pagamento do tributo) e, dos DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, quando COMPROVADO, que estes atuaram, na forma descrita pelo supracitado dispositivo (art. 135 CTN), vale dizer, uma responsabilização pessoal, subjetiva.

Ocorre, que o grande problema verificado nos casos de Responsabilização de Terceiros, é a abusividade do Fisco, que de maneira desregrada insere tais pessoas nas exações fiscais, sem qualquer fundamento plausível, o que gera, um grande prejuízo, para esses representantes legais das pessoas jurídicas executadas. É nessa linha de raciocínio, que surge um questionamento: Até que ponto pode ser legal a responsabilização desses terceiros, na relação tributária e como fica o ônus da prova?

A Certidão de Dívida Ativa apresenta presunção juris tantum, vale dizer, relativa, gozando, assim, de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Nessa diretriz, é assente, em posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça, que: A) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; B) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza.

No intuito de demonstrar tal entendimento, vale trazer à baila, Jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, que corrobora os argumentos supramencionados:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OFENSA AOS ARTS. 124 E 135 DO CTN. VERIFICADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.

1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP nº 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei nº 6.830/80.

3. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09 (...)

5. In casu, consta da CDA o nome dos representantes legais da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária (fls. 23/24), motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, cabe o redirecionamento da execução.

(AgRg no AgRg no REsp 881.911/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 06/05/2009) (Grifou-se)

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - NOME DO SÓCIO NA CDA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que é caso de redirecionamento quando a ação já é proposta contra a pessoa jurídica e os sócios, cujos nomes se apresentam na CDA, hipótese na qual se inverte o ônus da prova.

2. In casu, a execução fiscal foi movida contra a sociedade e o sócio-gerente, cabendo a este o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

3. A alegação de que não há prova nos autos da atuação contrária às normas tributárias ou aos limites do estatuto só reforça a tese de que caberá aos sócios demonstrar a ausência de responsabilidade, o que, até agora, não ocorreu.

(...)

(AgRg no AgRg no REsp 1096874/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 14/10/2009) (Grifou-se)

EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - AUSÊNCIA DE BENS - NÃO-CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS - PRECEDENTES.

(...)

3. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior, o mero inadimplemento ou a não-localização de bens NÃO justificam a responsabilização tributária dos sócios, sendo necessário a comprovação de ter agido com excesso de poderes ou infração de lei.

(...)

(EDcl no AgRg no REsp 1095672/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 25/06/2009)" (Grifou-se)

Por outro lado, vale ressaltar, que a própria Fazenda Nacional (PGFN), na tentativa de afunilar a inserção dos nomes dos representantes da pessoa jurídica na CDA (pois é cristalina a ilegalidade exacerbada relativa a tais inserções) publicou no último dia 26.02.2010, a Portaria nº 180/2010, a qual, estabelece, em linhas gerais, que a inclusão de um responsável na Certidão de Dívida Ativa da União Federal - CDA somente ocorrerá após a declaração fundamentada de autoridade competente da Receita Federal ou da própria PGFN acerca da ocorrência, de ao menos uma das seguintes situações em relação à sócio-gerente ou terceiro não sócio com poderes de gerência (administrador), quais sejam: a) ato praticado com excesso de poderes; b) ato praticado em infração à lei; c) ato praticado em infração ao contrato social ou estatuto; d) dissolução irregular da pessoa jurídica.

Os artigos, 1º e 2º da referida Portaria explicitam que:

Art. 1º Para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, entende-se como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial.

Art. 2º A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir:

I - excesso de poderes;

II - infração à lei;

III - infração ao contrato social ou estatuto;

IV - dissolução irregular da pessoa jurídica.

Parágrafo único. Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, os sócios-gerentes e os terceiros não sócios com poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários.

Inobstante tais esclarecimentos, vale ressaltar, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pacificando entendimento sobre a matéria em comento (em complemento ao entendimento esposado nas jurisprudências supra transcritas), fulminando as arbitrariedades cometidas pelo fisco (mesmo diante das diretrizes da supramencionada Portaria), aprovou, no último dia 24.03 do corrente, a Súmula Persuasiva nº 430, a qual, explicita que:

"Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente"

Doravante, conforme preleciona a Lei de Execução Fiscal (Lei 6830/80), proposta a Execução, e, inseridos os representantes da pessoa jurídica no pólo passivo da demanda, caso, não paguem o montante executado em 05 (cinco) dias ou garantam a Execução no mesmo prazo, poderão ter seus bens penhorados ou arrestados.

Com efeito, para apresentação de defesa, poderá ser oposta Exceção de Pré-Executividade, contudo, não comporta dilação probatória (será por meio de prova pré-constituída, quando por exemplo, as pessoas indicadas na Execução não eram representantes da pessoa jurídica à época da infração), ou apresentação dos Embargos à Execução (meio mais seguro e eficaz), devendo ser garantida a dívida, no montante executado, sendo, que nestes podem ocorrer a dilação de prova (perícias, dentre outras).

Opostos os Embargos à Execução, a defesa será apresentada, dentre outros argumentos, no intuito de apurar a existência ou não do excesso no poder de gestão da empresa, bem como a existência de atos que materializem a incidência da norma de responsabilidade de terceiros, sendo importante que o quadro de diretores/representantes legais apresentem provas da regularidade de sua gestão, no intuito de elidir a pretensão do Fisco.

Portanto, possível é a propositura de Execução em face dos representantes legais da pessoa jurídica, e lacunas existem, quando do ajuizamento de Execução em face dos sócios, diretores, representantes legais da pessoa jurídica, podendo, ser apresentada a defesa cabível, no momento oportuno, comprovando a ineficácia da pretensão do Fisco, ou até mesmo, a nulidade das alegações esposadas, no que tange à matéria supramencionada.