Interceptação telefônica para fins civis: ilegalidade e inconstitucionalidade

http://jus.com.br/revista/texto/19997

Publicado em 09/2011

Luiz Flávio Gomes

A autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a lei e a Constituição Federal.

A Terceira Turma do STJ, no dia 01.09.11, admitiu a possibilidade de interceptação telefônica para fins civis, decretada por juízo cível. Em casos excepcionais, isso seria possível (STJ, HC 203.405). A segurança do Estado de Direito está em fase de liquidação.

O STJ não conheceu do HC impetrado por quem deveria cumprir decisão judicial de primeiro grau num caso de competência civil (4ª Vara da Família).

Estado (completamente) fora da lei e da CF.

O exercício do poder punitivo (ou o pretexto do seu exercício) pode acontecer: (a) dentro do Estado de Direito, (b) fora do Estado de Direito (embora dentro da lei) ou (c) fora da lei (e, consequentemente, fora inteiramente do Estado de Direito).

A autorização de uma interceptação telefônica para fins civis, ainda mais quando decretada por juízo cível, viola flagrantemente a CF (art. 5º, inc. XII), assim como a lei das interceptações (Lei 9.296/96, art. 1º). Está fora da lei e da CF.

DATA VENIA, é ato que faz parte do chamado "Estado subterrâneo" (que fica abaixo no nível da legalidade).

Não há justificativa excepcional que possa amparar semelhante decisão. Isso somente seria possível se estivéssemos num Estado de Exceção, quando então ficam suspensas algumas garantias constitucionais.

Não consta que o Brasil esteja vivendo formalmente um Estado de Exceção. Disso eu não tomei ciência. Logo, as ordens constitucional e legal não podem ser quebradas sob nenhum pretexto.

Juízo cível não pode determinar, no exercício dessa jurisdição, interceptação telefônica. Somente o juízo competente para a ação criminal principal pode determinar interceptação telefônica (art. 1º, da Lei 9.296/96).

O STJ sublinhou que o não cumprimento da ordem judicial (pela operadora telefônica) traria prejuízo para o Estado Democrático de Direito. Maior prejuízo consiste em cumprir referida decisão. Toda determinação fora da lei (e da CF) não pode (não deve) mesmo ser cumprida, sob pena de quebra do ordenamento jurídico.

Se o Brasil não está sob Estado de Exceção, toda suspensão de uma garantia constitucional não conta com nenhum amparo jurídico.

A garantia da finalidade das interceptações telefônicas (somente são possíveis no campo penal - investigação ou ação penal) éabsoluta. O legislador constituinte estabeleceu aí uma regra de proporcionalidade e fez um corte na sua admissibilidade (finalidade).

A interceptação telefônica envolve direitos fundamentais muito relevantes (intimidade, privacidade etc.). Logo, só pode ser admitida em casos excepcionalíssimos, dentro da esfera penal (para fins penais).

Feita a demarcação constitucional, não pode o juiz reescrever a CF, exercendo poderes superiores aos dos constituintes. Que a interceptação telefônica não é absoluta todos sabemos, visto que a própria CF disse isso.

No que diz respeito à sua finalidade (criminal), no entanto, não existe ressalva constitucional. Os juízes (em matéria de garantias)não podem inserir ressalvas constitucionais onde elas não existem, sob pena de conferirmos (a eles) mais poderes que os inerentes ao legislador constituinte (originário).

Vivendo o clima de Direito Penal de Guerra (contra o crime) que estamos vivendo no nosso País, não falta nada para também se admitir a pena de morte, (só) em casos excepcionalíssimos. Porque nenhum direito tem caráter absoluto.

Que a relatividade seja afirmada em relação a uma garantia compreende-se. Elas não são absolutas. Mas no tocante à finalidade da interceptação não existe (s.m.j.) qualquer possibilidade de ressalva.

A ponderação das garantias constitucionais é necessária. Justamente por isso é que a garantia do sigilo das comunicações não é inflexível.

Ponderação nenhuma pode ser admissível, no entanto, no que diz respeito à delimitação da finalidade das interceptações. Confundiu-se a relatividade da garantia do sigilo das comunicações com a (impossível) relatividade da sua finalidade.

A ponderação, ademais, é a última etapa do princípio da proporcionalidade. Antes dela temos seus pressupostos (legalidade e justificação teleológica), assim como seus requisitos extrínsecos (ordem judicial e motivação). Depois é que vêm os requisitos intrínsecos (adequação, necessidade e ponderação). Se a legalidade no Brasil exige, na interceptação telefônica, uma ordem (judicial) de um juiz com exercício na jurisdição criminal, não poderia o STJ fazer nenhum juízo de ponderação. Não respeitada a legalidade, não se chega na ponderação. Esse foi o erro do STJ (s.m.j.).

Outras providências deveriam ter sido tomadas para a localização do menor. Não havia notícia fundada de que esse menor corria risco de vida. DATA VENIA, a CF foi flagrantemente violada.

Se razões sérias existiam para suspeitar da existência de crime (ECA, art. 237), um procedimento penal deveria ter sido instaurado, deixando a decretação da medida cautelar (da interceptação) para o juízo criminal. Crimes punidos com reclusão admitem a interceptação.

A decretação de uma interceptação telefônica, sem prévio procedimento investigatório penal, conflita com todo o ordenamento jurídico vigente (DATA VENIA). Não se exige inquérito policial instaurado, sim, pelo menos um procedimento investigatório onde se constate o fumus commissi delicti assim como o periculum libertatis.

Autor

• Luiz Flávio Gomes

  Diretor geral dos cursos de Especialização TeleVirtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989). Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo (1983-1998). Advogado (1999-2001). Individual expert observer do X Congresso da ONU, em Viena (2000). Membro e Consultor da Delegação brasileira no 10º Período de Sessões da Comissão de Prevenção do Crime e Justiça Penal da ONU, em Viena (2001).

  http://www.blogdolfg.com.br

Informações sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica para fins civis: ilegalidade e inconstitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2997, 15 set. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19997>. Acesso em: 15 set. 2011.

TEMPO REAL

Provedor não precisa fazer controle prévio de conteúdo

Sigilo, segurança e inviolabilidade dos dados cadastrais dos clientes. As características do serviço oferecido pelo Google Brasil Internet Ltda. fizeram com que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça livrasse o provedor do pagamento de indenização no valor de R$ 8,3 mil a internauta que foi ofendido no site de relacionamentos Orkut, administrado pela empresa.

De acordo com o colegiado, mesmo que o Google seja obrigado a manter o registro do IP (do inglêsinternet protocol), como é chamado o número de identifica cada computador na internet, e que tenha que remover todo conteúdo ofensivo, ele não deve controlar o material previamente.

O usuário do serviço conseguiu uma indenização de R$ 8,3 mil por danos morais, ainda em primeira instância. O Google não conseguiu reverter a decisão no recurso. De acordo com o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a empresa assumiu o risco da má utilização do serviço e o próprio Orkut deveria ter desenvolvido ferramentas para coibir abusos e ainda ter identificado o usuário responsável pelas ofensas.

Apesar de o serviço ser oferecido gratuitamente, há relação de consumo no caso, considerou a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso. Esse ponto justificaria a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na lide. Mesmo assim, ela lembrou que o Google, por meio de Orkut, presta serviço de provedor de conteúdo, sem participar ou interferir no que é veiculado no site.

"No que tange à fiscalização das informações postadas pelos usuários, não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do artigo 14 do CDC", acrescentou. De acordo com o dispositivo, "o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos".

A ministra fez, ainda, outra consideração: o dano moral não pode ser considerado risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, já que suas atividades não implicam, para terceiros, riscos diretos maiores do que qualquer outra atividade. Assim, também descartou a aplicação do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.

Quanto ao controle prévio de conteúdos, ela disse que a prática violaria o artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal. "Não bastasse isso, a verificação antecipada do conteúdo eliminaria — ou pelo menos alijaria — um dos maiores atrativos da internet, que é a transmissão de dados em tempo real", observou.

Ao falar sobre o IP, ela disse que o sigilo deve ser absoluto, "sendo divulgado apenas mediante determinação judicial, pois, a partir dele, é possível realizar ofensivas direcionadas ao respectivo computador". Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ.

REsp 1.186.616

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2011

Dignidade e sentimento

DISCUSSÕES FAMILIARES

Nova Lei sobre usucapião precisa de jurisprudência

Por Iracema Elis de Faria

A Lei 12.424, de 16 de junho de 2011, inseriu no Código Civil, em seu artigo 1.240-A e seu parágrafo 1º, uma nova modalidade de usucapião no nosso ordenamento jurídico: “aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º. O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez”.

Essa nova forma de usucapião vem sendo chamada de usucapião familiar. Ou seja, permite que um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros oponha contra o outro o direito de usucapir a parte que não lhe pertence. Os requisitos para a nova espécie de usucapião são:

- ser o imóvel de área inferior a 250 m².

- ser o imóvel de propriedade e utilizado como moradia de duas pessoas casadas ou que vivam em união estável;

- ter ocorrido abandono de lar por um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros;

- ser exercida a posse pela parte inocente pelo menos dois anos a partir do abandono do lar;

- a parte inocente não ser proprietária de outro imóvel urbano ou rural;

- não ter sido beneficiada pelo mesmo instituto ainda que no âmbito de outra relação afetiva.

A grande polêmica, no entanto, gira em torno do pressuposto do abandono do lar por um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros. Embora o artigo 1.240-A não preveja expressamente, entende-se que o ato de abandono do lar somente poderá justificar essa espécie de usucapião se for voluntário e injustificado.

A culpabilidade no abandono do lar passou a ser extremamente relevante, pois sua aferição é de difícil constatação e interfere diretamente no destino do bem imóvel do casal. Contudo, se por um lado, essa nova modalidade de usucapião é vantajosa por contemplar o cônjuge ou companheiro desamparado, extinguindo o regime da comunhão de bens, por outro lado pode acirrar ainda mais as disputas patrimoniais entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros, diante da necessidade da comprovação da responsabilidade pelo abandono do lar.

Ademais, se o imóvel foi adquirido pelo casal como resultado do esforço comum, o benefício do direito de usucapir reconhecido ao cônjuge que permanecer na posse do imóvel constitui uma punição patrimonial ao cônjuge ou companheiro que abandona a família.

Seria válido admitir essa usucapião se o cônjuge ou companheiro abandona o lar, porém não a família? Há também outro tópico a indagar: bastaria um período ininterrupto de apenas dois anos para que o pretendente adquira a fração de propriedade antes pertencente ao seu ex-cônjuge ou ex-companheiro? Tais considerações, certamente poderão ser mais esclarecedoras na medida em que decisões judiciais sobre o tema começarem a ser expendidas.

Iracema Elis de Faria é sócia do escritório Katzwinkel & Advogados Associados

Revista Consultor Jurídico, 4 de setembro de 2011

ACÚMULO DE REMUNERAÇÕES

STF nega dupla pensão para viúva e seus dependentes

A viúva e dependentes de um servidor público que morreu não deve receber duas pensões relativas aos dois cargos públicos por ele ocupados. O Plenário do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário  interposto pela família.

De acordo com os autos, o fiscal de contribuições previdenciárias aposentou-se dessa função e, por concurso, reingressou no serviço público como fiscal do trabalho, em 1996. Morreu em 2001. Sua mulher e dependentes pleitearam pensão referente aos dois cargos, mas aquela relativa ao segundo foi-lhes negada pela União.

Diante disso, ingressaram na Justiça. A primeira instância indeferiu o pedido. Em seguida, tiveram negada apelação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Por isso, o caso foi parar no STF.

O recurso voltou à pauta do Supremo, na tarde de quarta-feira (31/8), com o voto vista do ministro Ayres Britto. No início do julgamento, em outubro de 2009, votaram contra a pretensão dos autores o relator do RE, ministro Ricardo Lewandowski, e a ministra Cármen Lúcia.

Em seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski ressaltou que a Constituição Federal veda a percepção simultânea das duas pensões. Ele observou, ademais, que o servidor que morreu não se enquadrava na categoria dos servidores que poderiam acumular dois proventos de aposentadoria ou pensões e vencimentos.

O ministro Eros Grau (atualmente aposentado) pediu vista dos autos na ocasião. Ele se manifestou também pelo desprovimento do recurso, em maio de 2010, quando então o ministro Ayres Britto pediu vista dos autos.

O voto-vista

O ministro Ayres Britto seguiu o voto do relator, ministro Lewandowski. Como o servidor não poderia cumular proventos se estivesse vivo e em situação de inatividade remunerada, e como a pensão por morte está ligada aos proventos que o instituidor faria jus na data da morte, explicou o ministro, a conclusão a que se chega é que os dependentes não poderiam acumular as pensões discutidas nesse RE.

Se não é possível a acumulação dos proventos, não seria lícita a duplicidade de pensões, resumiu o ministro Ayres Britto. Acompanharam esse entendimento os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. Com informações da Assessoria de Imprensa do Supremo.

RE 584.388

Revista Consultor Jurídico, 1º de setembro de 2011