ARTIGO 285-A

Recursos contra o uso do CPC em ação trabalhista

Por Carlos Antonio Bueno Raymundo

Este artigo tem por objetivo discutir e demonstrar o cabimento dos usuais recursos processuais trabalhistas à aplicação subsidiária do artigo 285-A do Código de Processo Civil no Processo Trabalhista. Sem a pretensão de esgotar o tema, são analisados os recursos ordinário, de revista, adesivo, o agravo de instrumento e por fim os protestos, este último para o caso de extinção parcial da ação pela aplicabilidade subsidiária do referido artigo.

O interesse em tal estudo se dá em virtude da relevância jurídica do tema em face aos princípios processuais, para citar alguns, o da inafastabilidade do Poder Judiciário e do direito de ação e o do contraditório e da ampla defesa. É fato que a extinção do processo sem o seu desenvolvimento regular trará, invariavelmente, ou se preferível, presumivelmente, um inconformismo ainda maior que o experimentado quando na presença deste, logo, torna-se importante a verificação das possibilidades jurídicas, em sede de recurso, da manifestação deste inconformismo.

Aplicado o artigo 285-A, a manifestação do inconformismo da parte desfavorecida se dá, no processo civil, pela interposição do recurso de apelação e por analogia, como se verá a seguir, no processo trabalhista, a interposição do recurso ordinário. No entanto, levados em consideração os princípios do Direito de Petição, artigo 5, inciso XXXIV, alínea a) da CF; da Inafastabilidade do Poder Judiciário ou Direito de Ação e de Defesa, inciso XXXV do artigo 5^o da CF; do Devido Processo Legal, inciso LIV, artigo 5^o da CF; do Contraditório e da Ampla Defesa, inciso LV, artigo 5^o da CF; da Imparcialidade do Juiz, parágrafo único do artigo 95 da CF, sem mencionar os demais princípios gerais do processo, presentes nos Códigos de Processo Civil e na própria CLT, restringir a manifestação do inconformismo da parte desfavorecida a interposição de um único recurso, notadamente o recurso ordinário, é, de certo, insuficiente, ou no mínimo questionável, em face à relevância jurídica da extinção de uma ação conforme previsto no artigo em análise. Há que se investigar, portanto, as possibilidades recursais para que não paire dúvidas sobre a justeza da aplicabilidade do artigo em questão.

Os recursos, o processo trabalhista e o artigo 285-A do CPC

Dúvida não há que sempre haverá a possibilidade da manifestação do inconformismo das partes no regular desenvolvimento do processo, seja este civil, penal ou trabalhista, arrima-se tal afirmativa em uma série de princípios processuais presentes na Constituição Federal, no Código de Processo Civil, Processo Penal e na própria CLT.

Ao se falar em recursos cabíveis à aplicação subsidiária do artigo 285-A do Código de Processo Civil no Processo Trabalhista, há de se observar as peculiaridades deste, como, por exemplo, a irrecorribilidade das decisões interlocutórias não terminativas, conforme dispõe o parágrafo 1^o do artigo 893 da CLT. Neste sentido cabe salientar que tampouco os incidentes como as exceções de suspeição, impedimento, litispendência, incompetência ou coisa julgada, quando rejeitadas, serão apreciados no curso do processo, estas serão objeto de argüição, como preliminar, em recurso ordinário, como questão já decidida e rejeitada. Caberá, no entanto, em caráter excepcional, recurso antes do término do processo para os casos previstos pela súmula 214 do TST, in verbis,

STST Nº214- Res. 14/1985, DJ 19.09.1985 - Republicação - DJ 22.03.1995 - Nova Redação - Res. 43/1995, DJ 17.02.1995 - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 - Nova redação - Res. 127/2005, DJ 14.03.2005

Decisão Interlocutória - Justiça do Trabalho - Recurso

Na Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 893, parágrafo 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão:

a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho;b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal;c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT.

Dado que o artigo 285-A do Código de Processo Civil tem por finalidade a extinção do processo, em um só jato, emprestando sentença de julgado anterior, como poderão as partes manifestar seu inconformismo aos eventuais incidentes processuais, ou mesmo a própria sentença?

Para melhor se compreender tal questionamento, considere o artigo 285-A, in verbis,

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

§ 1^o Se o autor apelar é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

§ 2^o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Claro está que será cabível algum tipo de recurso diante da aplicabilidade do artigo 285-A no processo trabalhista que será, pelo menos, como já mencionado, o recurso ordinário. Outra questão que se apresenta é a se há esgotamento dos recursos cabíveis a aplicabilidade subsidiária do referido artigo no processo trabalhista ou se outros também se apresentam viáveis para a manifestação do inconformismo das partes, isto porque e apesar de, em tese, o réu beneficiar-se com a extinção da ação sem que haja o desenvolvimento regular do processo, este poderia ter interesse na demanda, como por exemplo, a reconvenção, a menos que o juiz decida o que prevê o § 1^o do artigo supra, por outro lado, a sentença pode ser mantida, daí perguntar-se se o recurso adesivo ao recurso ordinário, não seria adequado a isto?

Para responder a tais questões, são analisados os principais recursos disponíveis ao processo trabalhista e o cabimento destes em face à aplicabilidade subsidiária do artigo 285-A do Código de Processo Civil neste.

O Recurso Ordinário e o artigo 285-A do CPC

Admitida a aplicabilidade subsidiária do artigo 285-A no processo trabalhista, não há que haver dúvida sobre a possibilidade da interposição do recurso ordinário como forma de manifestação ao inconformismo da sentença prolatada com base no artigo em análise, isto porque, atende aos pressupostos objetivos e subjetivos a sua interposição, vejamos:

Como pressupostos objetivos têm-se a previsão legal, a adequação e cabimento, a tempestividade e o preparo.

A previsão legal, por analogia ao processo civil, está presente no inciso I do artigo 895 da CLT. Além do artigo 895 da CLT, tem-se também a previsão constitucional, inciso LV, artigo 5^o da CF, consubstanciado no princípio do contraditório e da ampla defesa.

Atende também o pressuposto objetivo da adequação e cabimento, isto porque, por se tratar de decisão que põe fim ao processo, o recurso ordinário apresenta-se como adequado a manifestação do inconformismo da parte interessada, em analogia ao recurso de apelação do Código do Processo Civil.

Para o atendimento ao pressuposto objetivo da tempestividade há que se adequar a interposição do recurso ordinário em face à aplicabilidade subsidiária do artigo 285-A no processo do trabalho aos prazos deste, isto é, em que pese o fato de o prazo para a interposição ao recurso de apelação ser de 15 dias, artigo 508 do CPC, o prazo para interposição do recurso ordinário neste caso também deverá ser o previsto na CLT, isto é, 8 dias, artigo 6^o da Lei 5.584/70.

O preparo no processo do trabalho deverá ser pago no prazo recursal, isto é, no prazo de 8 dias previstos para a interposição do recurso, não o sendo o implicará em deserção e, portanto, não será conhecido.

Como pressupostos subjetivos têm-se a legitimidade, a capacidade e o interesse em recorrer.

Estão legitimados para interpor o recurso ordinário àqueles em que a decisão final ou terminativa lhes foi desfavorável, no todo ou em parte, incluem-se neste caso o terceiro interessado, conforme disposto no artigo 499 do CPC. O terceiro deverá demonstrar o interesse jurídico em agir no processo e não simplesmente econômico, neste sentido tem-se a súmula 82 do TST.

A capacidade de fato constitui-se em pressuposto processual, não havendo capacidade para estar em juízo, não haverá, portanto, a possibilidade da parte vencida recorrer, mesmo que a incapacidade advenha no curso do processo, neste caso haverá que ser representada por seus curadores, artigo 8^o do CPC.

Com isto, tem-se plenamente cabível o recurso ordinário como manifestação do inconformismo a extinção do processo pela aplicação subsidiária do artigo 285-A no Processo Trabalhista.

O Recurso Adesivo e o artigo 285-A do CPC

Na aplicação subsidiária do artigo 285-A no Processo Trabalhista o réu só será chamado a manifestar-se em juízo para responder ao recurso de apelação, ou recurso ordinário em se tratando de processo trabalhista. Neste caso, poderá o réu interpor conjuntamente com suas contrarrazões o recurso adesivo?

Primeiramente, há que se esclarecer que o recurso adesivo é cabível no processo do trabalho, conforme súmula 283 do TST.

Neste caso, o questionamento que se segue é se há o interesse recursal, isto é, havendo o recurso ordinário, em consonância com os §§ 1^o e 2^o do artigo 285-A, tem-se as seguintes possibilidades:

a) Se acolhida a fundamentação do autor pelo próprio juízo “a quo”, haverá a instauração regular do processo, 1^o do artigo 285-A, e neste caso, poderá o réu, em peça apartada, apresentar sua reconvenção, juntamente com a contestação, desde que em conformidade aos artigos 315 a 318 do CPC, o que dispensa, neste caso, qualquer análise do cabimento do recurso adesivo.

b) Mantida a sentença, § 2^o do artigo 285-A, haverá que ser citado o réu para que apresente suas contrarrazões. Primeiramente, cabe salientar que as contrarrazões, apenas indicam as razões para a manutenção da decisão do juízo “a quo”, não permitindo ao réu questionar incidentes preliminares e tampouco reconvir o autor. Cabe neste caso questionar se não haveria a possibilidade da interposição do recurso adesivo, justamente para dar azo às pretensões do réu? Os requisitos de admissibilidade do recurso adesivo são:

i. A sucumbência recíproca;

ii. A parte ter condições de recorrer autonomamente.

Em primeira análise nenhum dos dois requisitos do recurso adesivo estão presentes, desta forma, tende-se a não admitir a possibilidade da interposição de tal recurso, no entanto, haveria, em caso de alteração da sentença, a supressão de instancia, violando assim os princípios da Inafastabilidade do Poder Judiciário ou Direito de Ação e de Defesa, inciso XXXV do artigo 5^o da CF; do Devido Processo Legal, inciso LIV, artigo 5^o da CF; do Contraditório e da Ampla Defesa, inciso LV, artigo 5^o da CF; da Imparcialidade do Juiz, parágrafo único do artigo 95 da CF, para se falar um mínimo.

O recurso adesivo, neste caso haveria que fazer às vezes da reconvenção, que serviria, por exemplo, para se permitir, como reconvenção, a propositura de uma ação declaratória incidental, para arguir, por exemplo, sobre a falsidade de documentos.

Entende-se, portanto, plenamente cabível o recurso adesivo, para que não haja supressão de instancia e consequentemente a violação de importantes princípios processuais.

O Recurso de Revista e o artigo 285-A do CPC

Pode-se afirmar que caberá o Recurso de Revista em face à aplicabilidade subsidiária do artigo 285-A do CPC no processo trabalhista, isto porque, a matéria controvertida que dá azo à extinção do processo, pela aplicabilidade do artigo em análise, haverá de ser:

I. Unicamente de direito ou;

II. Quando o TRT Regional der interpretação diversa da que tiver sido dada pelo pleno ou turma de outro tribunal ou pela Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, conforme alínea a) do artigo 896 da CLT.

O primeiro caso dará ensejo à interposição do recurso de revista por violação da lei, isto se houver violação literal de dispositivo de lei federal, ou afronta direta à Constituição Federal, alínea c) do artigo 896 da CLT.

No segundo caso caberá o recurso de revista por divergência de interpretação, em razão da necessidade de uniformizar a jurisprudência, isto é, eliminar a existência de decisões opostas sobre a mesma matéria de direito.

Com isto, mantida a sentença, em grau de recurso ordinário, poderá o autor interpor o recurso de revista ao TST desde que estejam presentes os pressupostos do artigo 896 da CLT. Há que se salientar, no entanto, que com a inserção do artigo 896-A, pela Medida Provisória nº 2.226 de 2001, um novo pressuposto recursal é inserido para o conhecimento do recurso de revista, é este, o exame prévio da causa, de sorte a identificar a sua transcendência sobre aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, o que se entende como sendo um pressuposto subjetivo, que poderá obstar a interposição do recurso em análise.

O Agravo de Instrumento e o artigo 285-A do CPC

Cabível é o Agravo de Instrumento em face à aplicabilidade subsidiária do artigo 285-A, pois, diferentemente do Processo Civil em que o agravo de instrumento serve para impugnar qualquer decisão, incluindo-se aí as interlocutórias, no processo do trabalho o agravo de instrumento serve para destrancar recurso ao qual foi negado seguimento. No caso destrancar as decisões que denegarem os recursos ordinário, adesivo ou de revista, conforme dispões o artigo 897 da CLT.

Recursos cabíveis em face à extinção parcial da ação pela aplicação do artigo 285-A do CPC

Na hipótese de extinção parcial da ação pela aplicabilidade do artigo 285-A, entende-se o cabimento de protestos por parte do autor com o intuito de preservar e conservar o direito de interposição do recurso ordinário ao final do processo. O protesto é instituto e regido pelo artigo 867 do Código de Processo Civil, trata-se de medida cautelar de preservação de direitos.

Não há obstáculos, em tese, à interposição dos principais recursos aplicáveis ao processo trabalhista em face à aplicabilidade do artigo 285-A neste. Não há que se falar em obstrução ao Poder Judiciário ou Direito de Ação e de Defesa, tampouco em obstrução do Devido Processo Legal, inciso LIV, artigo 5^o da CF; do Contraditório e da Ampla Defesa, inciso LV, artigo 5^o da CF. A celeridade contundente no manejo do processo pelo poder judiciário, de sorte a extinguí-lo, não obsta a manifestação do inconformismo do autor e por consequência do réu. Não há que se falar em supressão de instância, pois presente, em tese, a possibilidade de interposição de recursos que darão azo à necessidade do desenvolvimento regular do processo, não havendo, portanto, prejuízo a nenhuma das partes.

Carlos Antonio Bueno Raymundo é advogado, doutor em Engenharia de Sistemas – POLI/USP, mestre em Matemática – IME/USP e especialista em Economia de Empresas – FAAP.

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2011

HABILIDADES À PROVA

Equívocos do parecer do MP contra o Exame de Ordem

Por Marcus Vinicius Furtado Coêlho

O parecer de um sub-procurador pela inconstitucionalidade do exame de ordem  encontra-se recheado de equívocos jurídicos e parte de uma preconceituosa visão que considera o cidadão menos importante que o Estado.

A representação 930, julgada pelo STF em 1976, é o principal precedente mencionado pelo Parecer como sendo favorável a inconstitucionalidade do exame de ordem. Da leitura do inteiro teor dessa decisão, entretanto, chega-se a conclusão diametralmente oposta. A representação cuida da profissão de corretor de imóveis, em relação a qual o STF considerou desnecessária a regulamentação por entender que o despreparo do profissional não acarreta prejuízo a terceiro. O voto do Ministro Rodrigues Alckmin, prolator do acórdão, faz clara ressalva à Ordem dos Advogados e aos Conselhos de Medicina. “Há profissões cujo exercício diz diretamente com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão, e por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade”, expressa a decisão.

O acórdão torna evidente que a legitimidade para a restrição de acesso a profissão decorre de critérios de defesa social e do interesse público. Entendeu o STF que o corretor inepto “não prejudicará diretamente direito de terceiro”. Diferentemente ocorre com a advocacia, que cuida da liberdade, bens e interesses das pessoas. Textualmente, a decisão indaga, sobre corretor de imóveis, “que prova de conhecimento se exige para o exercício dessa profissão?” e, mais, “satisfaz requisitos de idoneidade, preparo ou aptidão quem presta exames ou tira cartas de habilitação ou de conhecimento”. Como se vê, o julgamento do STF, citado pelo parecer como sendo contrario ao exame de ordem, na verdade lhe é favorável.

O parecer também se equivoca quando menciona para reforçar a tese de inconstitucionalidade do exame de ordem o julgado no RE 511.961 / SP (o parecer errou o número do Recurso, mencionando-o como sendo 591.511). Esse precedente se refere a não obrigatoriedade de diploma para exercício da profissão de jornalista. Diz o STF, “o jornalismo é uma profissão diferenciada por sua estreita vinculação ao pleno exercício das liberdades de expressão e de informação. (...) Isso implica, logicamente, que a interpretação do artigo 5º, inciso XIII, da Constituição, na hipótese da profissão de jornalista, se faça, impreterivelmente, em conjunto com os preceitos do artigo 5º, incisos IV, IX, XIV, e do artigo 220 da Constituição, que asseguram as liberdades de expressão, de informação e de comunicação em geral”. O precedente não é aplicável ao caso em discussão, quando muito poderia ser aplicado para reforçar a necessidade do exame de ordem, pois a defesa das liberdades e dos direitos do cidadão apenas poderá ser feita de forma adequada por intermédio de um advogado que possua um mínimo de conhecimento jurídico e que saiba pelo menos redigir uma petição.

Como cediço, a liberdade profissional estatuída no inciso XIII, do artigo 5º, da CF, possibilita a limitação legal. A norma constitucional exige o preenchimento das “qualificações profissionais que a lei estabelecer.” Arvorando-se na condição de constituinte e legislador, o Sub-Procurador passou a ler qualificação profissional como sendo a posse de diploma de bacharel em direito, suficiente, na sua opinião, para suprir a exigência de “capacitação técnica, científica, moral ou física” para o exercício da advocacia. O parecer parte da premissa falsa de que existe um curso de bacharelado em advocacia. Olvida uma informação basilar, há o bacharelado em direito, abrindo oportunidade para o exercício de diversas profissões, todas selecionáveis por concurso ou teste. O exame de ordem exige a capacitação em código de ética e disciplina, estatuto da advocacia, direitos humanos, redação profissional, algo próprio ao trabalho do advogado.

O próprio parecer admite que o exame de ordem “pode atestar a qualificação” profissional. A Constituição permite ao legislador a exigência de qualificação profissional. Tal expressão engloba tanto a qualificação em si quanto a exigência de sua demonstração. Reduzir o texto constitucional, como pretende o Sub-Procurador, equivale a se arvorar na condição de constituinte.

O exame de ordem passa nos testes da necessidade, adequação e proporcionalidade, pois é pertinente ao exercício da profissão e está amparada no interesse público e social a um profissional apto. Não havendo limites de vagas, inexiste cerceamento ao núcleo essencial da liberdade profissional.

Cometendo erro primário de hermenêutica, o parecer subordina a interpretação da norma constitucional em face da legislação. Assim, haveria a inconstitucionalidade porque há previsão legal de interdição do exercício da profissão por inépcia e de fiscalização dos cursos jurídicos pela OAB. Tal fundamento é imprestável para qualquer conclusão séria. A possibilidade de aplicação de sanção disciplinar por inépcia ao profissional e de fiscalização dos cursos de direito não são suficientes para suprimir o preceito constitucional que autoriza o legislador a exigir qualificação para acesso a advocacia.

O Sub-Procurador busca legislar quando aduz que o exame de ordem deve ser substituído por uma parceria da OAB “com o MEC e com as IES, definindo uma modalidade mais direcionada de qualificação profissional que venha a ser atestada pelo diploma”. Bem poderia o membro do Ministério Público se candidatar ao cargo de deputado federal e apresentar esse projeto de lei, contudo não possui competência para declarar uma lei inconstitucional porque não lhe agrada.

O parecer menciona a implantação do exame de ordem em Portugal mas esquece de informar que a Corte Constitucional portuguesa, ao declarar a impossibilidade de introduzir o teste por ato administrativo, confirma expressamente que o exame poderia ser instituído por lei.

Prosseguindo em equívoco primário de interpretação, o parecer condiciona a análise das normas a uma pretensa motivação implícita do aumento de vagas nas cadeiras de direito e à “notória deficiência do ensino jurídico no Brasil”. E, pasme-se, o exame seria inconstitucional, na opinião do Sub, porque “os altos índices de reprovação refletem não apenas a deficiência da formação acadêmica dos bacharéis, como também o grau de dificuldade da avaliação a que se submetem”. O Parecer não informa com base em quais dados ou em qual levantamento estatístico efetuou a avaliação. Novamente, opinião que deveria ser dirigida ao legislador e não ao intérprete constitucional. Para o Sub, basta o exame de ordem se tornar mais fácil ou aprovar mais pessoas que ele passaria a ser compatível constitucional. Paciência, interpretação constitucional não é jogo de estatística.

O parecer chega a falta de pudor de argumentar que o exame é inconstitucional porque o Provimento da OAB não apresenta “diretriz quanto ao grau de dificuldade das questões a serem aplicadas” e porque “a primeira etapa que concentra o maior o número de reprovações”. Nesse tópico, o Parecer se comporta como um professor de cursinho analisando uma prova do exame. Este possui legitimidade e competência para fazê-lo, o Sub não se encontra em condição para tanto, menos ainda tal fundamento é sindicável na apreciação de constitucionalidade.

O infantil raciocínio do Sub: prova fácil, exame é constitucional; prova difícil, exame é inconstitucional. Sem comentário.

Na mesma linha, abaixo da crítica, o sofista parecer aduz que “o grau de bacharel em direito é conferido ao acadêmico pelo Reitor”. Como o curso possui determinadas cadeiras atinentes ao eixo de formação profissional, então o curso passaria a ser bacharelado em advocacia. Assim, o curso de contabilidade, que possui cadeiras de direito, também deveria permitir advogar. Novamente, o Sub se Poe no equivoco de condicionar a interpretação da altivez constitucional às Portarias do MEC que tratam do curso de direito.

Outro ingênuo raciocínio do parecer: Portarias prevendo cursos com estágio, exame inconstitucional; portarias prevendo aulas mais teóricas, exame constitucional. A sindicância sobre a constitucionalidade dependeria da regulamentação administrativa do curso de direito.

Tanto escreveu, contudo o Sub não consegue esclarecer onde ele dá o salto para transformar o curso de direito em curso de advocacia.

A petição inicial da ação que resultou o recurso extraordinário ora em apreciação requer a nulidade do provimento da OAB que regulamente o exame de ordem, mas não inclui nos pedidos a inconstitucionalidade da lei 8906 que prevê a existência do exame. A ação proposta requer a “imissão de posse” nos quadros da OAB, independente de aprovação no exame. A rigor, a matéria posta em discussão em sede recursal não guarda identidade com o objeto da demanda.

O Acórdão regional recorrido (2) enfrenta matéria diversa: “Com efeito, muito embora a Lei 8.906/94, que criou o Exame de Ordem, não exija a apresentação do Diploma de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais ou do Certificado de Conclusão do curso para inscrição no referido exame, certo é que o Conselho Federal da OAB está legitimado para, por Provimento próprio, regulamentá-la, conforme disposto no art. 8º, parágrafo 1º. Assim, o Conselho Federal, por intermédio do Provimento nº 81/96, estabeleceu que o Exame de Ordem é prestado apenas pelo bacharel em Direito, na Seção do Estado onde concluiu seu curso de graduação”. Analisando a matéria sobre o enfoque da possibilidade de restrição aos bacharéis, conclui: “tenho que o Exame de Ordem constitui-se em meio de qualificação profissional compatível com o princípio da liberdade de profissão, inscrito no art. 5º, inc. XIII, da CR/88”.

A demanda, portanto, argumenta que o exame de ordem é inconstitucional porque proíbe os não bacharéis de realizá-lo. O parecer do Sub conclui que o exame é inconstitucional porque se está permitindo a feitura do exame a partir do último ano do curso. Anote-se que a OAB passou a permitir a realização de exame no último ano em cumprimento de ordem judicial em ação movida pelo Ministério Público. É dizer, para quem quer ver o exame como inconstitucional qualquer argumento serve, mesmo aquele provocado pelo próprio órgão a que pertence o parecerista.

Registre-se que a Fundação Getúlio Vargas (FGV) realizou uma pesquisa de opinião pública, sendo entrevistados 1.500 candidatos que se inscreveram na primeira fase do Exame de Ordem em todo o país. O resultado informa que 83% dos entrevistados concordam que é necessária a aplicação do exame. O movimento para por fim ao exame é representado por poucos bacharéis sem qualificação para obter aprovação no exame e pelos donos de faculdades de péssima qualidade, a quem serve esse malfadado parecer.

O parecer distorce jurisprudência e doutrina. O Conselheiro Federal da OAB Paulo Roberto de Gouvêa Medina teve texto seu mencionando em trechos deslocados, dando a entender algo completamente diferente da real opinião esposada. Distorcer enunciados para induzir em erro o Judiciário possui previsão no Código de processo Civil como litigância temerária ou de má fé, passível de punição processual e representação por má conduta ética.

Para o Sub-Procurador, o Estado acusador deve ser representado por membros do Ministério Publico que demonstrarem qualificação com a aprovação em concurso. O cidadão, contudo, deve ser defendido por bacharel sem qualquer seleção, independente do preparo. Tal visão traz em si o preconceito em considerar o cidadão menos importante do que o Estado. Essa postura faz lembrar a atuação de certos membros do órgão ministerial que em plena ditadura militar brasileira emprestaram seu labor a processar os perseguidos políticos, a serviço do estado ditatorial.

Marcus Vinicius Furtado Coêlho é Secretário-Geral do Conselho Federal da OAB.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2011

REAFIRMAÇÃO DE DIREITO

Inativos e pensionistas devem receber gratificação

Servidores inativos e pensionistas fazem jus à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa do Meio Ambiente (GDAMB), instituída pela Lei 11.156/05. O Supremo Tribunal Federal, por meio do Plenário Virtual, reafirmou jurisprudência da Corte sobre a matéria ao analisar Recurso Extraordinário com Agravo, que teve Repercussão Geral reconhecida.

O recurso questiona decisão que negou processamento de RE interposto contra acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Espírito Santo. A questão suscitada no agravo versa sobre a extensão, aos servidores inativos e pensionistas, da GDAMB, prevista pela Lei 11.156/05, no valor equivalente a 100 pontos.

O artigo 17 desta norma estabeleceu que os servidores com aposentadorias e pensões instituídas até o dia anterior ao de sua vigência receberiam valores equivalentes a 50% da pontuação. O artigo 14, por sua vez, consignou que os servidores em atividade fariam jus a valores equivalente a 100% da pontuação, enquanto não fosse regulamentada a GDAMB.

Relator da matéria, o ministro Cezar Peluso afirmou que a questão transcende os limites subjetivos da causa, tendo em vista que se discute o direito de paridade previsto no artigo 40, parágrafo 8º, da Constituição Federal. “Paridade esta que, embora elidida pela Emenda 41/03, ainda continua em vigor para aqueles que se aposentaram, ou que preencheram os requisitos para tal, antes da mencionada Emenda, ou para os que se aposentaram nos termos das regras de transição”, completa, ao ressaltar que o tema tem relevante cunho jurídico e, por isso, a decisão produzirá inevitável repercussão de ordem geral.

Peluso destacou que o STF apresenta jurisprudência específica segundo a qual, em razão do caráter genérico da GDAMB, se aplica o mesmo entendimento consolidado quanto à Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA) e à Gratificação de Desempenho da Atividade da Seguridade Social e do Trabalho (GDASST), que se estendem aos servidores inativos. Nesse sentido, citou o Agravo de Instrumento 822897.

Ainda conforme o ministro, está firmada jurisprudência quanto à GDPGTAS, “aplicando-se mutatis mutandis, os mesmos fundamentos apresentados no RE 476279 e no RE 476390, que tratam da GDATA, uma vez manifesta a semelhança do disposto no parágrafo 7º do artigo 7º da Lei 11.357/06, que cuida dessa gratificação, com o disposto no artigo 6º da Lei 10.404/2002 e no artigo 1º da Lei 10.971/04, que disciplinam a GDATA”. É o que consta do julgamento dos REs 585230, 613231, 609722 e os AIs 717067, 768688, 717983 e 710377.

Assim, o Tribunal reconheceu a existência de Repercussão Geral da questão constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os ministros Ayres Britto e Marco Aurélio. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2011

Claudio de Moura Castro

O judeu de Bethesda

“Se livro fosse cultura, os cupins seriam os seres

mais cultos do globo. Só livro lido é cultura”

Último dia de aula na escola Walt Whitman. Situada em Bethesda, um bairro intelectualmente sofisticado da região de Washington (DC), é uma das melhores dos Estados Unidos. O pimpolho volta para casa. Poderia estar sonhando com três meses de vadiagem, longe dos livros. Mas o sonho duraria pouco. Ao fim da tarde, chega o pai judeu, carregando uma sacola de livros recém-comprados. Chama o filho, esparrama os livros na mesa da sala e começa a montar o cronograma de leituras, incluindo a cobrança periódica do que terá sido lido. Ignoro quantos pais judeus passaram também nas livrarias. Mas imagino que não foram poucos.

Ler livros, glorificar livros, eis uma tradição judaica milenar. Vem de longe e não se buscam muitas explicações científicas para ela. Não obstante, Karl Alexander, da Universidade Johns Hopkins, somando aos 39 estudos sobre o assunto, completou uma pesquisa com alunos do ensino fundamental. Concluiu que, das vantagens acadêmicas acumuladas pelos alunos mais ricos até a 9ª série, dois terços advêm de atividades de leitura mais intensas durante as férias. Segundo a Secretaria de Educação americana, as perdas dos mais pobres nas férias são “devastadoras”. Um pai judeu provavelmente diria: ora bolas, é o que sempre pensei. Mas, para a maioria das pessoas, os resultados são surpreendentes. Em matemática, foi possível comprovar que, durante as férias, os alunos esqueceram o equivalente a 2,6 meses de aula. Em outras palavras, somente 2,6 meses depois de recomeçarem as aulas os alunos atingem o nível de competência que tinham no último dia de aula da série anterior. Ou seja, férias são um horror para o aprendizado.

Trata-se de resultados valiosos para países que lutam bravamente para melhorar seu claudicante ensino. É simples, se for possível estancar a sangria do “desaprendizado” – que põe a perder 2,6 meses de estudos –, os ganhos serão enormes. Da ordem de 25%? Que outras intervenções seriam tão poderosas?

Tais ideias abrem caminho para muitas linhas de atividade. Pais interessados e comprometidos com a educação dos seus filhos podem fazer o mesmo que os judeus de Bethesda. Mas, vamos nos lembrar, se livro fosse cultura, os cupins seriam os seres mais cultos do globo. Só livro lido é cultura. Portanto, cobranças sem dó nem piedade. Mas seria só empurrar livros e mais livros goela abaixo dos filhos? Jamais! É preciso desenvolver o prazer da leitura, e o bom exemplo é essencial. À força, pode sair o tiro pela culatra. Que livros? Não adianta comprar Hegel, Spinoza ou Camões, se as leituras favoritas ainda não passaram muito da Turma da Mônica. É fracasso garantido. Os livros devem andar muito próximo do interesse e da capacidade de compreensão dos leitores, sempre puxando um pouco para cima.

Desviando parcialmente do assunto, quero sugerir aos pais que façam manifestações, que acampem em frente à casa dos prefeitos, até que se mude uma situação vergonhosa. Uma pesquisa recente com as bibliotecas públicas brasileiras pôs a descoberto que (além de fecharem às 6 da tarde) apenas 20% delas abrem aos sábados e só 1% aos domingos. Como é possível que, nas horas e dias de folga das escolas, as bibliotecas permaneçam fechadas? No caso das leituras de férias, são os únicos dias em que muitos pais poderiam ir à biblioteca para escolher livros com os filhos.

Para aqueles que cuidam da educação como ofício, as implicações da pesquisa da Johns Hopkins não são menos revolucionárias. Mostram ser preciso fazer alguma coisa, somente para conseguir não andar para trás nas férias. Por exemplo, programas públicos de leitura. Não são programas caros nem complicados, basta criar monitorias para garantir que as leituras sejam feitas.

Em um nível mais ambicioso, sobretudo para alunos mais vulneráveis, poderiam ser criados cursos de férias. Não se trata de fazer a mesma coisa que no período letivo, pois seria repetir um ensino aborrecido e pouco produtivo. Precisamos de projetos intelectualmente desafiadores, atividades que estimulem os miolos, jogos e muitas outras coisas. O que precisa ser aprendido não é muito diferente, mas viria vestido com roupas mais alegres. E, como sabemos que cabeça vazia é oficina do diabo, essas atividades podem até mesmo ter outras consequências benéficas, por evitar rumos pouco recomendáveis em que se deságuam as amplas energias desses jovens.

Claudio de Moura Castro é economista

AÇÃO CAUTELAR 1302-75 – MARCIONÍLIO SOUZA/BA

RELATORA :  MINISTRA NANCY ANDRIGHI

AUTOR    :  EDSON PIRES DE SOUZA

ADVOGADA :  TÂMARA COSTA MEDINA DA SILVA

RÉ       :  COLIGAÇÃO “RENOVAR É PRECISO, O POVO NO PODER”

RÉU      :  RAUILDO DOS SANTOS DE SOUZA

RÉU      :  PARTIDO REPUBLICANO TRABALHISTA BRASILEIRO (PRTB – MUNICIPAL)

DECISÃO

Trata-se de ação cautelar, com pedido de medida liminar, ajuizada por Edson Pires de Souza, Vice-Prefeito eleito do Município de Marcionílio de Souza, Estado da Bahia, com o objetivo de atribuir efeito suspensivo ao recurso especial eleitoral interposto contra o Acórdão 364/2011, do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia.

          Na origem, o TRE da Bahia cassou os mandatos do Prefeito e do Vice-Prefeito por arrecadação ilícita de recursos financeiros em campanha eleitoral, consubstanciada na distribuição de combustíveis a eleitores para uso em carreata, e determinou a posse dos segundos colocados no pleito de 2008.

Assim, a respeito da distribuição de combustível para a realização de carreata, o Tribunal Regional entendeu que “tal fato configurou abuso de poder econômico, captação ilícita de sufrágio e violação ao art. 30-A da Lei das Eleições” (fl. 54).

Em harmonia com o parecer do Ministério Público Eleitoral, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos por entender – preliminarmente - que as provas foram por duas vezes obtidas por meio ilícito e, no mérito, afastou as acusações de abuso de poder econômico e captação ilícita de sufrágio pela suposta doação de combustíveis tendo em conta a fragilidade das provas obtidas e a incapacidade de os fatos narrados terem influído no resultado do pleito (fls. 308-331/335-354).

Sustenta o autor, em síntese, que o acórdão prolatado pelo TRE da Bahia está fundado em provas colhidas de forma absolutamente ilícita, em grave violação do art. 5º, LVI, da Constituição.

Alega, ainda, cerceamento do direito de ampla defesa e do contraditório, abrigados no art. 5º, LV, da Constituição e, também, ausência de potencialidade para desequilibrar o resultado da Eleição Municipal de 2008.

          Requer o deferimento de medida liminar que empreste efeito suspensivo ao recurso especial eleitoral interposto contra o Acórdão 364/2011, até o julgamento do recurso pelo Tribunal Superior Eleitoral. No mérito, pede a confirmação da medida liminar e a procedência da ação cautelar (fls. 31-32).

É o breve relatório. Decido.

Preliminarmente, verifico que o autor interpôs o recurso especial eleitoral em 2/6/2011. Entretanto, passados 53 (cinquenta e três) dias, a Presidência do Tribunal Regional não se pronunciou a respeito da admissibilidade do recurso interposto.

Destarte, tendo em conta as peculiaridades do caso concreto que passarei a examinar, constato a excepcionalidade apta a ensejar o seguimento desta ação cautelar.

Conheço, pois, desta ação cautelar e passo a analisar se estão presentes os requisitos necessários para o deferimento do pedido liminar. No mesmo sentido, cito, entre outras, a liminar examinada nos autos da AC 1591-42/MG.

A concessão da liminar na ação cautelar requisita a presença conjugada do fumus boni juris, que se traduz na plausibilidade do direito invocado, e do periculum in mora, o qual se exprime na ineficácia da decisão se concedida somente no momento do julgamento definitivo da ação.

O fumus boni juris nas cautelares que visem emprestar efeito suspensivo a recurso não dotado desse efeito traduz-se na probabilidade de êxito do próprio recurso.

Na origem, o Juízo da 193ª Zona Eleitoral sentenciou que,

 “Com efeito, as cópias fotostáticas das denominadas ‘notas de abastecimento’ do ‘Posto Tamburi’ (fls. 15/29), atualmente conhecido como ‘Posto Dallas’, foram obtidas por meio ilícito.

É que os documentos em referência, se autênticos, foram retirados de maneira ilegal do interior da empresa em questão, e isso por duas vezes: inicialmente, antes da propositura da ação, e, também, por ocasião da audiência de instrução nos autos de nº 654/2008, de onde se fez prova emprestada, quando foram juntadas novas cópias dos mesmos, desta feita autenticadas.

(...) 

No afã de obterem prova documental quanto à alegada distribuição de combustíveis, a qual poderia configurar abuso de poder econômico e/ou captação ilícita de sufrágio, os investigantes lançaram mão de meio ilícito, conduta essa que não pode ser chancelada por este Juízo.

Diante da irrepreensível lição acima transcrita [AP 307-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello], a qual se colhe como fundamento, forte no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, e art. 332 do CPC, declaro a nulidade da prova documental referente às ‘notas de abastecimento’ do ‘posto tamburi’ anexadas aos autos, bem como da prova pericial dela decorrente” (grifei – fls. 337-345).

Quanto ao mérito, o Juízo da 193ª Zona Eleitoral decidiu pela improcedência dos pedidos formulados por entender, em suma, que,

“À míngua de prova documental suficiente, outros meios probatórios poderiam e deveriam ter sido utilizados pelos postulantes como forma de os mesmos se desincumbirem de seu ônus probatório. Ademais, com tanta tecnologia à disposição nos dias de hoje, não é aceitável que ninguém tenha filmado, gravado, ou fotografado qualquer dos atos imputados aos investigados” (grifei – fl. 353).

Na espécie, impressionam também os argumentos pronunciados pelo Ministério Público Eleitoral que se manifestou pela improcedência do pedido, in verbis:

“Da atenta apreciação do caso em comento, observa-se que houve produção de prova testemunhal e documental de que havia distribuição de combustível para fins de comícios e carreatas, a qual seria a mando do primeiro impugnado.

No entanto, tais dados, desconectados da estimativa do possível número de beneficiados, assim como do número total de carros e/ou motos que funcionaram nas carreatas dos demandados e do montante global de gastos com combustível, descredenciam a conclusão apontada pela coligação impugnante de que a postura dos demandados desequilibrou a corrida eleitoral, sem perder de vista que o resultado final apontou farta margem de vantagem ao primeiro e segundo demandados.

As notas acostadas aos autos, as quais são apontadas pela coligação impugnante como sendo doação de combustível, as quais foram submetidas à perícia, dizem respeito ao mês de agosto/2008.

(...)

As testemunhas ouvidas em Juízo e devidamente compromissadas prestaram declarações no sentido de que todos os candidatos fizeram comícios e carreatas, não havendo informações que pudessem materializar o desequilíbrio exigido pela norma eleitoral.

(...)

Assim, a prova testemunhal não trouxe a concretude necessária para selar uma grave decisão de reconhecimento de desequilíbrio do pleito em decorrência do abuso do poder econômico praticado pelos impugnados.

Da análise da prova documental, da mesma forma, não restou demonstrado o desequilíbrio.

A doutrina e a jurisprudência são uníssonas, asseverando que a desconstituição da vontade popular deve ser calcada em prova robusta, contundente, cabal.

A prova do desequilíbrio do pleito não se revela robusta, firme, inconteste, sendo, portanto, inidônea para embasar a procedência do pedido, com suas graves repercussões.

(...)

Ex positis, manifesta-se o Ministério Público Eleitoral pela improcedência da presente Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, uma vez que pairou fragilizado o arcabouço probatório no que tange ao desequilíbrio do pleito decorrente do abuso do poder econômico e captação ilícita de sufrágio, supostamente cometidos pelo impugnados” (grifei – fls. 315-331).

Acerca da questão das provas obtidas ilicitamente, o Relator deste feito no TRE da Bahia consignou em seu voto condutor que, se

“a prova tivesse sido obtida por meio pouco recomendável, de qualquer sorte deve ser imperiosamente valorada conta da natureza dos interesses defendidos, com a aplicação do princípio da proporcionalidade, invocado para salvaguardar valores maiores, in casu, a supremacia do interesse público.

Trilhando nesse entendimento, gizo o fato de que nos sistemas jurídicos em geral, os valores por eles protegidos encontram-se escalonados conforme o grau de importância atribuído pela sociedade. Assim, a materialização dos valores e direitos que se mostram mais importantes, em casos específicos, pode-se dar através da aceitabilidade processual de provas colhidas, mesmo que logradas mediante meios não previstos em lei.

Nessa esteira de intelecção, a incidência da Teoria da Proporcionalidade amaina a vedação ao uso da prova obtida por meio impróprio para admiti-la excepcionalmente e em casos de extremamente e em casos de extrema gravidade, dando abrigo, destarte, a outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso.

Nesse passo, a proibição da prova adquirida por meio distinto daquele corriqueiramente admitido, não se afigura absoluta, podendo ceder quando em colisão com outro direito fundamental, de maior peso, isso em decorrência de isenção ao respeito que se deve a outras garantias de igual ou superior relevância, como ocorre na vertente, pois aqui os bens jurídicos tutelados, quais sejam, o Estado Democrático de Direito, a soberania popular, a lisura e transparência das eleições suplantam – e muito – o bem jurídico hipoteticamente violado: a privacidade da empresa pertencente ao acionado.

Daí é que, imperiosa é a aceitabilidade da valoração das cópias das notas de abastecimento juntadas aos autos e da perícia dela decorrente, porque fora obtida por meio moralmente legítimo, sendo pois, lícita, seja porque, ainda que considerada ilícita, deve ser analisada em virtude do princípio da ponderação de interesse (proporcionalidade)” (grifei - fls. 50-51).

Conforme verifico, nessa parte, a linha de fundamentação adotada no voto que conduziu o julgamento deste feito parece se chocar com a firme orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e também desta Corte Superior Eleitoral que tem rechaçado, reiteradamente, as tentativas de aceitação de provas obtidas por meios ilícitos.

A tese de que as provas obtidas por meios ilícitos devem ser acolhidas para salvaguardar interesse público e o Estado Democrático de Direito é uma contradição em termos. Não há falar em prova ilícita que seja moralmente legítima. A prova ilícita é consequentemente imoral, atentatória ao Estado Democrático de Direito brasileiro, o qual estabelece, por meio de sua Constituição, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI, da CF/88).

Ainda que superados tais óbices e que se confirme a higidez das provas apresentadas, entendo que a complexidade da questão de fundo recomenda um exame mais verticalizado por esta Corte Superior, especialmente para aferir se a suposta distribuição de combustível teve ou não o condão de desequilibrar o resultado da Eleição Municipal de 2008, naquela localidade.

Quanto ao enquadramento jurídico da alegada distribuição de combustíveis como captação ilícita de sufrágio, não custa relembrar que, nos termos da pacífica jurisprudência do TSE “não configura captação ilícita de sufrágio a distribuição de combustível para cabos eleitorais participarem de ato lícito de campanha” (AgR-RCED 726/GO, de minha relatoria, julgado em 8/10/2009).

Constato, assim, a irrefutável plausibilidade jurídica do recurso e a possibilidade de reforma do acórdão que cassou o diploma do autor. Nessas hipóteses, a prudência aconselha que se preserve a soberania popular até decisão do Tribunal Superior Eleitoral.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 644-MC/AP, assentou que “a subtração do titular, ainda que parcial, do conteúdo do exercício de um mandato político é, por si mesma, um dano irreparável” (grifei).

Na ocasião, o Relator, Min. Sepúlveda Pertence, entendeu que “os mandatos republicanos são essencialmente limitados no tempo e improrrogáveis: por isso, a indevida privação, embora temporária, do seu exercício é irremediável, por definição”.

Em caso semelhante, nos autos do MS 1999-33/PA, deferi medida liminar por entender que,

“não me impressiona a posse precipitada dos segundos colocados eventualmente alçados à titularidade do Executivo municipal (...). É que essa medida liminar tem em mira resguardar a vontade popular sufragada nas urnas até o exame mais aprofundado da controvérsia pelo Tribunal Superior Eleitoral” (grifei).

No mesmo sentido, nos autos do MS 3.453/CE, o Relator, Ministro Cezar Peluso, deferiu a medida liminar na hipótese em que “o prefeito e o vice-prefeito foram afastados há 7 (sete) dias, dos quais apenas 4 (quatro) foram úteis”. Confira, ainda, entre outras, as Ações Cautelares 4.005-9/CE e 3.345/PI, ambas de relatoria do Ministro Arnaldo Versiani.

Portanto, no caso dos autos, a fumaça do bom direito e o perigo na demora da prestação jurisdicional militam a favor daqueles que foram eleitos em 2008, em homenagem ao princípio da soberania popular abrigado no art. 14, caput, da Constituição.  

Isso posto, defiro a liminar requerida para que se suspendam os efeitos do Acórdão 364/2011, do TRE/BA, sem prejuízo de melhor exame pela Relatora do feito. Mantenho, pois, Edson Ferreira de Brito e Edson Pires de Souza nos respectivos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Marcionílio Souza/BA, até o exame do recurso especial eleitoral por esta Corte.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal Regional Eleitoral, bem como ao Juízo da 193ª Zona Eleitoral da Bahia.

Publique-se.

Brasília, 27 de julho de 2011.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI

Presidente