A necessidade de respeito ao princípio da legalidade na delação premiada

19 de janeiro de 2016, 20h02

Por Gamil Föppel El Hireche e Pedro Ravel Freitas Santos

“... O Estado está se valendo da cooperação de um delinquente, comprada ao preço de sua impunidade para “fazer Justiça” o que o Direito Penal repugna desde os tempos de Beccaria...” [1]

Na sociedade civil, seguramente há quem pense tratar-se a delação premiada de um instituto novo. Ledo e rematado engano[2][3]. Cuida-se de vetusto e antigo meio de prova, questionável por diversos vieses[4]. No presente texto, não nos dedicaremos à análise de qualquer outro aspecto das delações que não seja o da estrita e mera legalidade, notadamente em relação às repercussões jurídicas da delação. De fato, muitos se questionam como seria possível ao estado juiz aplicar penas de dezenas de anos em regime de prisão domiciliar, como tem ocorrido no âmbito da tal investigação[5].

Diga-se ao leitor que este não pretende ser um artigo científico, acadêmico. A finalidade é trazer esclarecimentos a respeito de um instituto tão debatido e em voga. Somente isso. Explicar, para qualquer pessoa, de qualquer área, quais são as consequências da delação premiada no Brasil e evidenciar que, decisivamente, a operação "lava jato" está em descompasso com a legalidade.

O leitor deve ser advertido que a regra básica do Direito Penal é o princípio da legalidade. A legalidade é o início e o fim do ordenamento jurídico. Isso ocorre para evitar abuso por parte do estado, tiranias em nome da busca da Justiça. Por um lado, é necessário proteger bens jurídicos e a própria sociedade, de outra banda, necessário se faz evitar que o investigado, ou mesmo condenado, seja vítima do totalitarismo do Estado. Como adverte Hassemer: “A lei não é, para o afetado, apenas o fundamento de sua condenação, mas também a proteção contra o excesso, a garantia da proporcionalidade e do controle”[6]. Antes da adoção do princípio da legalidade, os jurisdicionados, as pessoas, ficavam ao bel prazer daqueles que diziam o direito julgar como quisessem. A legalidade é, dita de forma bem singela e simples, ao mesmo tempo, uma proteção para o Estado e para as pessoas.

Diga-se ainda ao leitor (informação que pode ser confirmada com qualquer pessoa da área) que as normas penais são cogentes, ou seja, não podem ser alteradas pela vontade das partes, nem mesmo em acordo feito com o Ministério Público (que, antes de acusador deve ser fiscal da lei) e homologado pelo Judiciário.

Com essa colocação introdutória, caro leitor (repita-se que você pode confirmar isso com qualquer estudante de Direito Penal), saiba de duas coisas: a legalidade rege os pressupostos de todos os institutos do Direito Penal, bem como rege todas as suas consequências, em todo e qualquer caso.

Pois bem. No âmbito da tal operação, tem sido relativamente frequente ver penas elevadíssimas, altíssimas, aplicadas em regime de prisão domiciliar, ao fundamento de que se trata de um réu delator. Consoante se verá ao longo deste texto, tais conclusões são manifesta e absurdamente ilegais, de nada adiantando falar que “a lei precisa de alguns ajustes”[7]. Efetivamente, ao regrar as consequências para o réu delator, o caput do artigo 4° da Lei 12.850/2013, trata, in verbis:

Art. 4°. O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

Primeiramente, advirta-se que ao dizer que o juiz poderá, em verdade, impõe-se ao magistrado um dever. Trata-se, pois, de um poder-dever. Preenchidos os requisitos, a concessão é obrigatória. A lei é de clareza solar e somente permite uma de três alternativas: 1) aplicação de perdão judicial; 2) redução de pena de um a dois terços; 3) substituição por penas alternativas (obviamente, respeitadas todas as regras de substituição).

Se as delações premiadas existem, o que se espera, minimamente, é que sejam feitas de acordo com a lei. Vale lembrar que o Direito Penal é pautado na noção de legalidade estrita. Jamais se poderá viver um Direito Penal em que a legalidade estrita ceda lugar à legalidade da emergência/conveniência. 

Para que não paire qualquer dúvida, há de se dizer que a prisão domiciliar, no Brasil, somente é cabível nas seguintes hipóteses: O artigo 117 da Lei de Execuções Penais prevê que "somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I — condenado maior de 70 (setenta) anos; II — condenado acometido de doença grave; III — condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV — condenada gestante".

Já no Código de Processo Penal, a prisão domiciliar é tratada no artigo 318 como uma das hipóteses de substituição de prisão preventiva (de natureza processual, portanto, inaplicável a quem já foi condenado). No Código de Processo Penal, a prisão domiciliar tem lugar quando: "Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (redação dada pela Lei 12.403, de 2011); I — maior de 80 (oitenta) anos; (incluído pela Lei 12.403, de 2011); II — extremamente debilitado por motivo de doença grave; (incluído pela Lei 12.403, de 2011); III — imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (incluído pela Lei 12.403, de 2011); IV — gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (incluído pela Lei 12.403, de 2011). Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei 12.403, de 2011)".

Ou seja, caro leitor, como no Direito Penal todos os institutos devem ser sevos à lei, somente se aplica prisão domiciliar nas hipóteses retromencionadas, onde não se leu hipótese de aplicação ao réu delator.

Assim, leitor, goste-se ou não, você já concluiu que não é possível legalmente aplicar penas de dezenas de anos em regime de prisão domiciliar. Essas penas são, pois, absurdamente ilegais.

Tenta-se, com os acordos de delação premiada, modificar-se a ordem jurídica e os procedimentos (garantias) existentes no ordenamento pátrio. Por evidente, não pode ficar a critério do juízo, a escolha do regime de cumprimento da pena. Critérios existem para serem obedecidos, não cabendo ao Judiciário a perigosa e inconstitucional função de legislar positivamente.

Pois bem.

O acordo de delação premiada — ou colaboração, como eufemisticamente prevê a Lei 12850 — possui consequências, definidas na própria lei de organização criminosa. Questiona-se: qual a dificuldade de se conceder o perdão judicial ou mesmo reduzir/substituir as penas?

Por outro lado, a legalidade estrita é malferida, ao passo em que se aplicam regimes de cumprimento de pena inexistentes, chegando-se à aberrante condenação em dezenas de anos e a concessão de prisão domiciliar. A sociedade civil não pode se esquecer de todo e qualquer juiz ou presentante ministerial deve respeito às leis do país. E não é por outro motivo que o Código Penal começa, justamente no artigo primeiro, tratando do princípio da legalidade.

Mas por que tais aberrações e ilegalidades vêm acontecendo?

No âmbito da tal operação, vê-se um invulgar e incomum preocupação com a opinião pública. Relativamente frequente, nas decisões relacionadas à tal operação, haver a menção a “propiciará assim não só o exercício da ampla defesa pelos investigados, mas também o saudável escrutínio público sobre a atuação da administração pública e da própria Justiça criminal”.

A sociedade civil, então, precisa começar a perguntar: por que não se concedeu perdão judicial? Por que não se aplicaram as penas e depois as mesmas foram reduzidas, aplicando a diminuição em até dois terços? Por que um condenado a dezenas de anos de prisão ficará em regime de prisão domiciliar, nunca sendo demais sublinhar que há a possibilidade, ao menos em hipótese, de um delator voltar a delinquir...

A resposta é elementar...

Por um lado, possivelmente, os adeptos do tal garantismo penal integral não aceitariam que um delator ficasse sem pena, porque isso representaria uma “proteção insuficiente de bens jurídicos”. De mais a mais, a tal opinião pública não compreenderia como um delator premiado sairia com perdão judicial — causa extintiva de punibilidade, em decisão declaratória da extinção de responsabilidade criminal. Dito de forma mais clara e direta: perdão judicial seria colocar fim a qualquer tipo de responsabilidade criminal. A lei prevê isso. E, como se deve observância às leis, era uma alternativa viável, que, seguramente, não atenderia aos anseios punitivistas da maioria das pessoas.

De outra banda, o que adiantaria a um delator, condenado a dezenas de anos de prisão, ter sua pena reduzida em dois terços se isso, ao fim e ao cabo, o levaria para a prisão em regime fechado, de todo jeito. O leitor imagina, em são consciência, que alguém delataria para assumir uma pena de, por exemplo, dez anos em regime inicial fechado? Seguramente que não. A alternativa seria um desestímulo para as delações e aí... Já viu.... Ninguém delataria mais....

Qual a alternativa, então: legislar no caso concreto — e sobre isso há um eloquente e ensurdecedor silêncio do Ministério Público e também da Ordem dos Advogados do Brasil. Criou-se um remendo maldito, uma forma de manter um apelo aos desejos de delação sem que se cumpra a lei.

E qual será a consequência jurídica de tais ilegalidades para a investigação?

Bem, isso, o tempo demonstrará. Mas se as pessoas disseram o que disseram com a promessa de um prêmio ilegal — o que se imagina possa ter ocorrido, certo é que a delação não pode ser mantida. Não se pode manter um instituto quando a consequência prometida é uma ilegalidade manifesta.

Mas isso é assunto para outro texto...

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[1] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Ob. Cit. p. 59.

[2] Lembre-se, por oportuno, que a colaboração entre Estado e criminosos é antiga, remonta à época em que os piratas repartiam o butim com as coroas que os custeavam. Não há grande diferença entre isto e a delação premiada, pois ambas são francamente inadmissíveis. Sobre a referência histórica, ver MINGARDI, Guaracy. O que é crime organizado: uma definição das ciências sociais. In Revista do ILANUD  n.º 8.

[3]“... A impunidade dos agentes encobertos e dos chamados arrependidos constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do Estado Democrático de Direito: o Estado não pode se valer de meios imorais para evitar a impunidade..” ZAFFARONI, Eugênio. Ob. Cit. p. 59

[4] Somente por compromisso acadêmico, consigne-se que o primeiro autor deste texto foi membro da comissão de reforma do Código Penal (PLS 236), tendo votado favoravelmente à adoção da delação premiada somente para o crime de extorsão mediante sequestro.

[5] Vide: http://jota.info/delacao-rende-prisao-domiciliar-a-executivos-da-camargo-correa.

[6] HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: SAFE, 2005. Tradução de Pablo Rodrigo Aflen da Silva, p. 268.

[7] O ajuste de uma norma penal somente pode ser feito por legisladores.

Gamil Föppel El Hireche é advogado e professor. Doutor em Direito Penal Econômico (UFPE). Membro da Comissão de Juristas para atualização do Código Penal e da Comissão de Juristas para atualização da Lei de Execuções Penais.

Pedro Ravel Freitas Santos é pós-graduando em Ciências Criminais (Faculdade Baiana de Direito). Graduado em Direito (Universidade Federal da Bahia. 2015.1). Técnico Administrativo Ministério Público da Bahia (2012-2015).

Revista Consultor Jurídico, 19 de janeiro de 2016, 20h02

Características da segurança jurídica no Brasil

22 de junho de 2013, 8h01

Por Marco Túlio Reis Magalhães

Costuma-se dizer que a segurança jurídica é um princípio essencial (e inerente) ao Estado de Direito e que sua configuração depende de cada contexto histórico. De fato, a doutrina acentua a relevância ímpar da segurança jurídica em conexão com as experiências do Estado de Direito e com a realização da própria ideia de justiça material.[1] Sua relação com o princípio da legalidade é sempre revisitada, em termos históricos, relembrando a ideia central para o Estado de Direito de um governo de leis e não de homens.[2]

Costuma-se afirmar, ainda, que toda a construção constitucional liberal tem em vista a certeza do Direito, pois necessitava-se de segurança para proteger o sistema da liberdade codificada do direito privado burguês e da economia de mercado. Desde cedo, o princípio geral da segurança jurídica (e sua dimensão de proteção da confiança dos cidadãos) se colocou como elemento constitutivo do Estado de Direito, exigível a qualquer ato de poder (Legislativo, Executivo e Judiciário). Vincula-se à garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito, bem como à garantia de previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos atos do poder público. O que exigiria, no fundo, seria o seguinte: 1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos atos de poder; 2) de forma que, em relação a eles, o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos de seus próprios atos.[3]

De maneira geral, sempre se acentuou a função de certeza do Direito, de capacidade de controlar a insegurança, de previsibilidade e estabilidade temporal das regras jurídicas, de busca de unidade do ordenamento e preocupação com sua eficácia. Mas a crescente complexidade e o desenvolvimento das relações sociais e jurídicas permitem observar a ampliação do foco de observação da segurança jurídica, a considerar também como elementos centrais a efetividade de direitos fundamentais e a proteção das expectativas de confiança legítima. Por isso, faz-se necessário um exame crítico de cada ordenamento jurídico e de suas influências, o que requer cautela com as aproximações feitas a partir do Direito Comparado.[4]

Afinal de contas, como relembra Humberto Ávila, a segurança jurídica não tem como ser investigada se não por meio de uma perspectiva analítica capaz de reduzir a ambiguidade e a vagueza dos seus elementos constitutivos e de indicar os seus aspectos: material (qual conteúdo da segurança jurídica?), subjetivo (quem são os sujeitos da segurança?), objetivo (segurança do quê?), temporal (segurança jurídica quando?), quantitativo (em que medida?), justificativo (para quê e por quê?). Daí por que ele afirma ser imprescindível olhar para um determinado ordenamento jurídico, para sua superestrutura (o conjunto) e para sua estrutura constitucional (as partes), a fim de esclarecer as possíveis acepções, dentre aquelas analiticamente discerníveis, que se podem identificar.[5]

Contudo, dado o caráter hercúleo de desvendar todos esses mistérios, nem se cogita assumir aqui essa tarefa. Pelo contrário, o que se quer é apenas ressaltar alguns aspectos, situações e pontos de vista, pelos quais o Supremo Tribunal Federal, em especial, encontra caminhos para abordar e desenvolver esse importante princípio.

A Constituição de 1988 não só protege a segurança jurídica, mas também a consubstancia, ao definir, ilustrativamente: as autoridades competentes, os atos a serem editados, os conteúdos a serem regulados, os procedimentos devidos, as matérias a serem tratadas, tudo a potencializar os ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade normativas. Assim, a segurança jurídica é protegida constitucionalmente em várias de suas dimensões: segurança do Direito, pelo Direito, frente ao Direito, dos direitos e como um direito. Sua relevância é muito grande, o que se denota pelo modo como é protegida, pela insistência de sua proteção, pela independência de seus fundamentos e pela eficácia recíproca desses mesmos fundamentos.[6]

Assim, em diversas passagens de nossa Constituição estamos a tratar, em maior ou menor medida (de forma implícita ou explícita) da segurança jurídica.[7] Por exemplo, quando tratamos do princípio da legalidade e de todos seus desdobramentos normativos: processo legislativo, devido processo legal, supremacia da lei, reserva de lei, anterioridade da lei, vigência da lei, incidência da lei, retroatividade e ultra-atividade da lei, repristinação da lei, lacunas da lei, legalidade administrativa (artigo 37, caput, CF/88), legalidade penal (artigo 5º, inciso XXXIX, CF/88) e legalidade tributária (artigo 150, inciso I, CF/88).[8]

De um lado, afirma-se a supremacia da lei (em conformidade com a Constituição) como um vetor essencial para favorecer os ideais já mencionados e incrementar a segurança jurídica. Nesse sentido, a lei é garantia de liberdade de ação e de limitação do poder decorrentes da Constituição. De outro lado, a lei reflete o princípio democrático, assentada na soberania popular. A questão da reserva de lei também é importante nesse contexto.[9]

Além disso, a segurança jurídica, em termos de segurança do Direito (dimensão objetiva), tem na própria Constituição uma série de disposições e institutos que impedem mudanças bruscas e acentuadas. Ao mesmo tempo, bloqueia a tentativa de abolição de elementos centrais do ordenamento. Nesse sentido, destacam-se: as cláusulas pétreas (artigo 60, parágrafo 4º, CF/88); o rigor do processo de emenda constitucional (artigo 60, CF/88); os princípios sensíveis (artigo 34, inciso VI, CF/88); as cautelas relativas à intervenção excepcional nos entes federativos (artigos 34 a 36, CF/88); as limitações e o caráter sempre provisório de situações que fogem à normalidade para a garantia do Estado e das instituições democráticas (Estado de Defesa e Estado de Sítio – artigos 136 a 139, CF/88); a definição das instituições de segurança pública (artigo 144, CF/88) e das Forças Armadas (artigos142 e 143, CF/88) etc.

Mas de nada adiantaria toda essa engenharia se não se pudesse estabelecer o controle efetivo para a limitação do poder. Sob a égide da Constituição vigente, não parece haver espaço para a impossibilidade ou desnecessidade de controle (elemento importante para a segurança jurídica), embora haja debate acerca dos seus limites e da sua intensidade (em termos de mérito administrativo, de políticas públicas, de freios e contrapesos). Por isso mesmo, o texto constitucional estruturou o princípio da separação de poderes (artigo 2º, CF/88), em lembrança à lição de Montesquieu de que o poder só encontra limites no poder (é preciso que o poder detenha o poder).[10]

Nesse sentido, destaca-se que a Constituição brasileira concebeu valor central ao controle jurisdicional da administração[11], capaz não só de rever a sua atuação, mas também de impor-lhe medida.[12] O princípio constitucional da universalidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV, CF/88) parece reforçar aqui a segurança jurídica, inclusive em relação ao Poder Legislativo, em determinadas situações de atuação legislativa inconstitucional.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em casos e discussões nos quais a segurança jurídica toma destaque. Vejamos alguns deles.

A discussão sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade, por exemplo, em suas vertentes de proibição de excesso (übermassverbot) e de vedação da proteção insuficiente (Untermassverbot), tem marcado um importante papel, em termos de segurança jurídica e estabilização de expectativas, ao exigir que o Estado atue com coerência e de forma ponderada — proibindo restrições casuísticas e operando como critério de solução de colisão de direitos fundamentais.[13]

A discussão sobre o princípio da proteção da confiança legítima,[14] entendido como desdobramento ou dimensão subjetiva da segurança jurídica, normalmente ligado à defesa dos cidadãos contra o arbítrio estatal, também tem sido afirmada sob a égide da Constituição de 1988 pelo STF. Tem aqui destaque o famoso caso da Infraero, em que o TCU determinara a revisão de mais de 366 admissões realizadas sem concurso público, embora tivesse havido processo seletivo rigoroso, em observância ao regulamento da Infraero, validado por decisão administrativa daquela empresa estatal e pelo próprio TCU (em acórdão administrativo anterior). Houve lapso de quase 10 anos entre o deferimento parcial da liminar em favor dos impetrantes no mandado de segurança perante o STF e o julgamento de mérito. Esses elementos, somados à boa-fé objetiva dos impetrantes e ao fato de ser o Poder Público o responsável pela situação desfavorável criada a eles, fizeram prevalecer o fundamento explícito da proteção da confiança e da segurança jurídica, como balizadores do afastamento da nulidade das contratações.[15]

Outro entendimento interessante vem se consolidando na jurisprudência do STF nesse tema. A Corte passou a exigir que o TCU assegurasse a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassasse o prazo de cinco anos do ato de concessão inicial (emanado do órgão de origem), sob pena de ofensa ao princípio da confiança — face subjetiva do princípio da segurança jurídica.[16] Essa jurisprudência se consolidou em período anterior à Súmula Vinculante 3, que textualmente veio a dispor em sentido contrário.[17]

Ocorre que o desenvolvimento do debate e das situações trazidas à apreciação do STF fez com que este redefinisse seu entendimento, sem que houvesse prejuízo da segurança jurídica. É que, como a demora do envio do processo administrativo seria ocasionada pelo órgão de origem e não pelo TCU, este último acabaria sendo prejudicado, em termos de eficiência administrativa, por situação a que não teria dado causa. Por entender não se poder incutir esse ônus ao TCU, a jurisprudência foi revisitada pelo STF para assentar que o prazo de cinco anos deveria ser contado da chegada do processo de controle externo ao TCU. Caso fosse ultrapassado, estaria configurada situação mitigadora da parte final da Súmula Vinculante 3, devendo-se observar a garantia da ampla defesa e do contraditório. Assim, prestigiou-se a proteção do servidor aposentado ou do pensionista que não tiver seu processo apreciado pelo TCU após cinco anos da entrada do processo naquele órgão de controle externo, bem como assegurou-se a funcionalidade da atuação eficiente do TCU em relação ao que dispõe a Súmula Vinculante 3.[18]

Outro questão institucionalizada na Constituição de 1988 e que se irradia para a legislação infraconstitucional é o aspecto temporal da segurança jurídica, que por vezes é levado à discussão de nossa Suprema Corte. Nesse sentido, pode-se pensar em institutos como: irretroatividade da lei mais gravosa; garantias do direito adquirido, do ato jurídico e da coisa julgada; prescrição e decadência; direito intertemporal e limitação dos efeitos jurídicos no tempo; preclusão; prazos processuais; ato das disposições constitucionais transitórias (e a possibilidade de revisão constitucional — artigo 3º, ADCT); justiça de transição de regimes.

É interessante notar que a dosagem varia conforme a área e o bem jurídico envolvido. Um caso interessante e que tem despertado certa controvérsia é a interpretação da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, as quais têm relação com atos de improbidade cometidos por agente público (artigo 37, parágrafo 5º, CF/88). A jurisprudência do STF vem confirmando a aplicação deste artigo sem maiores ressalvas, a despeito da voz divergente do ministro Marco Aurélio, que afirma que tal entendimento contraria a segurança jurídica — responsável pela cicatrização de situações pela passagem do tempo.[19] Contudo, recente decisão da 1ª Turma, que decidiu pelo recebimento do recurso extraordinário e sua afetação ao Plenário, em razão da relevância do tema, pode dar novos encaminhamentos ao tema.[20]

Ainda nessa linha, destaca-se o princípio da irretroatividade da lei mais gravosa como reflexo da segurança jurídica e que se espraia nos diversos ramos jurídicos, com destaque à anterioridade no direito penal (artigo 5º, inciso XL, CF/88) e às anterioridades clássica e nonagesimal no Direito Tributário (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”; e artigo 196, parágrafo 6º, CF/88).

Recentemente, também se colocou a discussão da segurança jurídica no centro do debate do direito constitucional e eleitoral, em razão das controvérsias ligadas à Lei da Ficha Limpa e à anterioridade eleitoral — artigo 16, CF/88 e LC 135/2010.[21]

Um aspecto atual e extremamente difícil, em termos de acomodação da segurança jurídica, diz respeito à chamada justiça de transição, em conexão com o crescente incremento de normatização supranacional e concomitante controle de convencionalidade por organizações internacionais.[22] Se tomarmos como exemplo a recente experiência da transição brasileira entre ditatura militar e redemocratização pós-1988, isso se torna evidente (seja em relação aos perpetradores do regime de exceção, seja em relação às vítimas — artigos 8º e 9º, ADCT).

Nesse sentido, o exemplo do julgamento da ADPF 153 no STF,[23] em cotejo com o Caso Gomes Lund e outros (referente à Guerilha do Araguaia) na Corte Interamericana de Direitos Humanos, parece emblemático.[24] O Supremo, por maioria, julgou improcedente a ação, destacando a impossibilidade de o Poder Judiciário rever as definições adotadas na Lei de Anistia (Lei 6.683/1979), o que, em princípio, não seria óbice ao Poder Legislativo, como ocorrera em experiências do Direito Comparado (Chile e Argentina). Também não se reconheceu, em geral, a possibilidade de direito costumeiro internacional em matéria penal, deixando transparecer, ainda, haver uma ideia de distinção entre os efeitos de autoanistia e anistia como fruto de acordo político para transição democrática. Contudo, a Corte Interamericana condenou o Brasil a uma série de imposições (que só não causaram maior tensão, em termos de segurança jurídica, pelo fato de o Brasil ter ratificado a Convenção Interamericana na década de 1990 e de ter reconhecido a jurisdição da Corte Interamericanca com efeitos prospectivos, ou seja, para casos a partir de então).

Outro exemplo diz respeito à possibilidade de modulação de efeitos das decisões de inconstitucionalidade (artigo 27, Lei 9.868/1999; artigo 11, Lei 9.882/1999), que é feito, segundo o texto legal, ou por razões de segurança jurídica, ou por razões de excepcional interesse social. Esse mecanismo tem aberto uma gama de possibilidades, como a expansão para aplicação em instrumentos de controle tipicamente difuso, como o recurso extraordinário.[25] Um recente caso emblemático foi a necessidade de modular os efeitos de uma decisão que, a partir da análise de uma determinada lei de 2007 (que criara o ICMBio), faria com que todas as demais leis posteriores oriundas de projeto de conversão de Medida Provisória também fossem declaradas inconstitucionais, por vício formal (inobservância do art. 62, §9º, CF/88).[26]

Recentemente, dois temas de inegável relevância, em termos de segurança jurídica, entraram na pauta da Suprema Corte. Em primeiro lugar, a repactuação da divisão das receitas oriundas da exploração de recursos previstos no parágrafo1º do artigo 20 da Constituição, em que já houve liminar em mandado de segurança para suspender o trâmite do processo legislativo — posteriormente cassada pelo Plenário,[27] além de ações diretas de inconstitucionalidade,[28] com liminar monocraticamente deferida em uma delas e que deve obrigatoriamente ser levada a julgamento plenário em curto espaço de tempo.[29] Em segundo lugar, a questão da liberdade de criação de partidos políticos e a possibilidade de intervenção preventiva da Corte para evitar atuação legislativa em conflito com jurisprudência recente do STF — em mandado de segurança que acaba de ser julgado nesta semana.[30] São temas de grande repercussão jurídica e social e que merecem maior reflexão e atenção de todos, inclusive em termos de interpretação do princípio da segurança jurídica.

Como mencionado, todos esses desafios dependem de um Poder Judiciário capaz de dar respostas adequadas às demandas e de garantir o alcance da segurança em suas mais variadas dimensões. A Constituição estabeleceu um Poder Judiciário consolidado e de atuação independente, dotado de garantias e de instrumentos de atuação.

Em face do panorama aqui exposto, pode-se vislumbrar que, se o princípio da segurança jurídica é caro ao Estado de Direito e sua configuração depende de cada contexto jurídico, para a Constituição de 1988 e para o ordenamento jurídico brasileiro, ele parece ser fundante e essencial. Os exemplos aqui trazidos de forma ilustrativa (perspectivas e derivações da legalidade, da proporcionalidade, da proteção da confiança, da estabilidade temporal, do sistema tributário, da Justiça de transição, do controle de constitucionalidade) demonstram que tanto a Constituição quanto a jurisprudência do STF identificam um valor fundamental a este princípio nos seus mais diversos aspectos e desdobramentos (sempre em descoberta).

Além disso, a complexidade e a dinâmica dos arranjos jurídicos-institucionais previstos na Constituição, aprimorados em sua vigência e irradiados para a legislação, exigem um contínuo desenvolvimento e o rigor normativo e hermenêutico para manter e aperfeiçoar a segurança jurídica.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 487.

[2] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional: o estado da questão no início do século XXI, em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 177 e p. 181-183.

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 1998, p. 109 e p. 255-256.

[4] TORRES, Heleno Tavares. Direito Constitucional Tributário e Segurança Jurídica: metódica da segurança jurídica do Sistema Constitucional Tributário. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 34-35.

[5] Ávila, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito tributário. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 678.

[6] Ávila, Humberto, op. cit., 2012, p. 679-680.

[7] A segurança jurídica pode ainda ser captada em nossa Constituição a partir das seguintes definições: a segurança como garantia, a segurança como proteção dos direitos subjetivos, a segurança como direito social e a segurança como meio do direito. SILVA, José Afonso da. Constituição e Segurança Jurídica. In: ROCHA, Carmen Lúcia Antunes (Org.). Constituição e Segurança Jurídica: estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2 ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 17.

[8] MENDES; BRANCO, op. cit., p. 158.

[9] Historicamente, se ao princípio democrático interessaria mais a qualidade do órgão da qual emana (reserva do Parlamento), aos princípios do Estado de Direito e de Separação de Poderes interessava mais a matéria da lei, como forma de se evitar o arbítrio. VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva de lei: a causa da lei na Constituição portuguesa de 1976. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1992, p. 35.

[10] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 5ª ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 109.

[11] Cumpre destacar, ainda, que a expressão “controle jurisdicional da Administração” é mais ampla do que a expressão “controle jurisdicional do ato administrativo”, pois abrangeria contratos, atividades ou operações materiais e a omissão ou inércia da Administração. MEDAUAR, Odete. Controle da Administração Pública. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 185-186.

[12] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 943-944.

[13] Vide, por exemplo: IF 2915/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 28.11.2003; ADI 855/PR, Rel. Min. Octavio Gallotti, Pleno, DJe 27.3.2009. Para um estudo mais aprofundado dos casos iniciais e tendências, vide: MENDES, Gilmar Ferreira. O princípio da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. In: Repertório IOB Jurisprudência: Tributário Constitucional e Administrativo, v. 4, p. 23-44, 2000.

[14] Segundo Hartmut Maurer, sua ideia, em termos gerais, já era conhecida há um bom tempo, mas é somente a partir da Segunda Guerra que ele é identificado como princípio jurídico independente. Outra peculiaridade é o fato de ter sido desenvolvimento pela jurisprudência e ter recebido aprovação na doutrina. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemão. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2001, p. 67.

[15] Vide: MS 22.357/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 5.11.2004.

[16] Vide: MS 24.448/DF, Rel. Ayres Britto, Plenário, DJe 14.11.2007.

[17] Dispõe a Súmula Vinculante n.º 3 o seguinte: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

[18] Vide: MS 24.781/DF, Rel. Ellen Gracie, Redator para o acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 9.6.2011.

[19] Vide: MS 26210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 4.9.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, DJe 12.4.2012.

[20] Vide: AI 819.135/SP-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julg. em 28.5.2013, Informativo n. 708.

[21] Vide: RE 633.703/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 18.11.2011; RE 630.147, Rel. Min. Ayres Britto, Redator para o acórdão, Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 5.12.2011; RE 631.102, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 20.6.2011.

[22] Um caso emblemático e muito interessante é o da responsabilidade decorrente do regime de controle/vigilância do muro de Berlim aplicado pela República Democrática Alemã – RDA, julgado pela Corte Europeia de Direitos Humanos (CASO STRELETZ, KESSLER E KRENZ v. GERMANY). Para uma análise detalhada, consultar: VIGO, Rodolfo Luis. La injusticia extrema no es derecho: (de Radbruch a Alexy). - Buenos Aires: Facultad de Derecho UBA: La Ley, 2006.

[23] Vide: ADPF 153/DF, Rel. Min. Eros Grau, Pleno, DJe 6.8.2010.

[24] CARVALHO RAMOS, André de. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. In: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira. (Org.). Crimes da Ditadura Militar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 178-180.

[25] Vide: RE 556.664/RS e RE 559.882/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJ 14.11.2008.

[26] Vide: ADI 4029/DF, Rel. Min. Luix Fux, Pleno, DJe 27.6.2012). Eis o que ficou assentado na ementa do julgado, em razão da Questão de Ordem arguida pelo Advogado-Geral da União em 7.3.2012 e acolhida pelo Plenário do STF em 8.3.2012: (...) 11. Ação Direta julgada improcedente, declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 5º, caput, e 6º, caput e parágrafos 1º e 2º, da Resolução n.º 1 de 2002, do Congresso Nacional, postergados os efeitos da decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a eficácia de todas as Medidas Provisórias convertidas em Lei até a presente data, bem como daquelas atualmente em trâmite no Legislativo. (grifo nosso)

[27] MS 31816/RJ MC-AgR, Rel. Luiz Fux, Redator para o acórdão Min. Teori Zavascki, Pleno, DJe 27.2.2013.

[28] ADI 4916/ES, ADI 4917/RJ, ADI 4918/RJ, ADI 4920/SP.

[29] Decisão monocrática da Ministra Cármen Lúcia na ADI 4917/RJ, DJe 21.3.2013.

[30] Há votos cujo inteiro teor já foram disponibilizados na internet. Para uma noção geral da discussão e dos votos, vide notícias do STF, nos seguintes links: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=240979 ; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241043 ; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241099&caixaBusca=N ; http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=241706 ;

Marco Túlio Reis Magalhães é doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo, mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília e membro do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2013, 8h01

O Observatório da Imprensa apresenta uma entrevista de Alberto Dines com o sociólogo polonês Zygmunt Bauman

O sociólogo polonês Zygmunt Bauman, em entrevista especial para o Observatório da Imprensa, confessou: “o que aprendi com o Google é que nunca saberei o que eu deveria saber”. Uma crítica explícita ao nosso sistema fragmentado de absorção de informações. Para ele, “o Google tem a maior biblioteca do mundo. Mas não é a maior biblioteca de livros, é a maior biblioteca de trechos, de citações, de partes e pedaços desconectados”. O autor de 35 livros publicados no Brasil ao longo de 26 anos, em sua rápida passagem no Rio de Janeiro, conversou com o apresentador Alberto Dines sobre filosofia, comunicação e sobretudo humanismo. Ele se apresenta como sociólogo mas afirma que parou de escrever há 25 anos para outros sociólogos, o que lhe interessa são os problemas das pessoas comuns e fica feliz ao dizer que com isto eliminou os intermediários.

O criador do conceito de liquidez aborda também questões da Europa e do Brasil. Ele se mostrou surpreso com os avanços sociais, apesar dos problemas que enfrentamos e declarou “representantes de 66 governos do mundo vieram para o Rio de Janeiro para se consultarem, para aprenderem sobre a experiência de retirar 22 milhões pessoas da pobreza. Ninguém mais repetiu esse milagre, apenas o Brasil até agora."

Assista à entrevista completa: 

a respeito do princípio da confiança, ensina-nos Rezzónico:

“El princípio de confianza se basa en un deber ético de no defraudar las expectativas suscitadas em otros. (...) Las expectativas deben ser legitimas y fundadas, lo que excluye tanto la confianza ingenua como la temerária. (...) el principio de confianza – al igual que el de buena fe – cubre toda la possibilidad contractual y, por tanto, no sólo el tronco mismo del contrato, sino también el período anterior y el posterior.”[1]

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[1] Apud, MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor – o novo regime das relações contratuais. RT, 5ª ed. rev., atual., e ampl. 2005, São Paulo.

O Princípio da supremacia do interesse público deve ser reformulado?

Por Flávio Henrique Unes Pereira

Não é de hoje que a Administração Pública se vale do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado para se defender. Em informações prestadas pela autoridade coatora nos mandados de segurança, nos recursos judiciais dos entes federados, em pareceres da advocacia pública.

Sabemos, também, que diversos dispositivos legais estabelecem o “interesse público” como condição para rescisão ou alteração de contratos,[1] criação de empresas estatais (artigo 173, caput, CR/88), entre outros. Entretanto, o déficit de motivação de decisões administrativas e judiciais, ao interpretarem o sentido de tais termos, revela a insuficiência do conceito abstrato de interesse público.

O “público” seria clarividente para prescindir de interlocução efetiva da Administração com os atores interessados, isto é, o “público” dispensaria o relato fiel das pretensões aduzidas e a consideração de todos os argumentos suscitados pelos envolvidos ou interessados. Seria algo da ordem das pré-compreensões, “todos já sabem do que estamos falando”.

Ocorre que a delimitação conceitual da expressão “interesse público” ou “interesse geral”, embora útil, não consegue resolver a questão, dada a própria complexidade do tema e a incapacidade da natureza abstrata dos termos diante da realidade. O perigo, em síntese, é transparecer, por meio do conceito, simplicidade teórica que não se ajusta à realidade.

Indispensável, a nosso ver, é saber se o ordenamento jurídico impõe ao particular o ônus de suportar determinada ação administrativa em determinado contexto, a partir das particularidades de cada caso.

A interpretação do ordenamento jurídico demandará, nesse caminho, a consideração das pretensões argumentativas dos envolvidos. Não há como eliminar a interlocução entre a Administração e o cidadão, especialmente quando em pauta ação limitativa da liberdade ou propriedade privada.

Assim, consideramos relevante a reformulação do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado para o princípio do interesse público, na medida em que este é resultado de um processo interpretativo e essencialmente dialógico, e não uma noção apriorística entre dois “interesses”, o público e o privado.[2]

A análise da jurisprudência pátria revela a complexidade do tema. Em alguns casos, a noção de supremacia do interesse público é utilizada de modo irrefletido, pois não há fundamentação sobre o sentido de interesse público no caso concreto, valendo-se o julgado da máxima ou da fórmula da supremacia como se esta prescindisse de contextualização. Outras vezes, constata-se um cuidado maior em sua aplicação, a revelar, ao menos, necessidade de se repensar a denominação do mencionado princípio.

Ilustrativo o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 22.665-3/DF (STF), em que a empresa Cabotec requereu a uma das delegacias do Ministério de Comunicação autorização para operar serviço de distribuição de sinais de TV a cabo. Contra o indeferimento do pedido foi impetrado mandado de segurança, sob a alegação de que teriam sido atendidas as condições previstas em ato normativo editado pela Administração Pública. Ocorre que a autoridade coatora sustentou que a decisão administrativa sobre a questão estava inserida no âmbito de sua competência discricionária.

O ministro Marco Aurélio, relator originário do referido recurso ordinário, deferiu o pedido, entendendo que a Administração autolimitou-se por meio de ato normativo de que constavam os requisitos para a operacionalização de sinais de TV a cabo, razão pela qual não haveria ato discricionário, mas, sim, ato vinculado. O ministro ressaltou, ainda, que a posição clássica da doutrina sobre a discricionariedade na autorização não se aplicaria no caso, pois a Administração estabeleceu exigências que, uma vez atendidas, conferiram o direito à autorização, esvaziando, consequentemente, a competência discricionária.

O ministro Nelson Jobim pediu vista e apresentou voto divergente, fundado no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Esse precedente revela o perigo que as pré-compreensões sobre a “supremacia do interesse público” possuem de comprometer significativamente o devido processo legal, na sua perspectiva substancial.

O risco está, portanto, na interpretação solitária — descontextualizada — que o enunciado pode induzir, haja vista que o termo “supremacia” e a noção de “supremacia do interesse público sobre o interesse privado” levam à simplificação de seus sentidos. Quer dizer, nem sempre o interesse manifestado pelo particular pode ser tido, a priori, como oposto ao interesse público.

O interesse público, portanto, construído na esfera pública, requer a consideração de todas as alegações, privadas ou estatais, em jogo para, ao final, revelar seu conteúdo, segundo disponha o ordenamento jurídico vigente. Em outras palavras, é a simplificação sobre a interpretação do “interesse público” que precisa ser superada no contexto do Estado Democrático de Direito[3].

Por fim, é imperioso esclarecer que a proposição de mudança terminológica — de supremacia de interesse público para apenas interesse público — não corresponde à postura ingênua de substituição de uma fórmula por outra, como se, abstratamente ou aprioristicamente, a complexidade em torno do sentido do interesse público fosse, definitivamente, solucionada. A provocação, na verdade, apenas obriga ao desvelamento da fórmula e ao cotejo do ato com a realidade fática a partir da discursividade do devido processo, sem presunção em favor de qualquer interesse, seja o estatal ou o individual.

[1] Cf. artigos 49; 58, I; 78, XII, todos da Lei n. 8.666, de 21.06.1993.

[2]A propósito, o art. 2º da Lei n. 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âmbito federal, indica o princípio do interesse público, a afastar o risco de se interpretar a aparente oposição do interesse público com o privado de modo a confundir público com coletivo e privado com individual ou egoístico.

[3] Jacques Chevallier, ao discorrer sobre o “Estado desmitificado”, afirma que o mito do “interesse geral”, sob o qual o Estado construiu sua legitimidade, perde força, porquanto “[...] não aparece mais como sendo monopólio do Estado, tal como dele não é o signo distintivo”. E conclui: “O interesse geral não é mais considerado como o produto de uma geração espontânea: à base de sua formação, encontram-se necessariamente os interesses particulares dos indivíduos e dos grupos; em decorrência, interesse geral e interesses particulares não aparecem mais como sendo de natureza radicalmente diferente e sua oposição tende a desaparecer.” (CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 82-83.)

O inimigo como tragédia e como farsa

Por Luiz Moreira

Karl Marx, um dos mais argutos e complexos pensadores do Ocidente, cunhou frase que é repetida em diversos contextos e que é apropriada para expressar os diferentes modos de manifestação do mesmo fenômeno: “Hegel observa em uma de suas obras que todos os fatos e personagens de grande importância na história do mundo ocorrem, por assim dizer, duas vezes. E esqueceu-se de acrescentar: a primeira vez como tragédia, a segunda como farsa”.

Se é certo que a conjunção de diversos fatores e inúmeras condições não permitem a simples repetição do fenômeno histórico, também o é que a oposição (antífrase) entre tragédia e farsa reflete uma decadência entre ambos, mas também adverte que a ninguém é permitido portar-se ingenuamente ante as intrincadas relações políticas, sociais e econômicas.

Embora haja consenso que as instituições republicanas devem submissão à soberania popular, razão pela qual ocorrem eleições periódicas, foi produzida ideologia que não apenas subordina, mas que criminaliza os poderes que decorrem do voto.

No Brasil, como caso único, adotou-se sistema em que há supremacia do sistema de justiça sobre a política, adotando-se, ao mesmo tempo, controle difuso de constitucionalidade, como nos Estados Unidos, e concentrado, como na Alemanha, com clara preferência pelo modelo repressivo, no qual o sistema de justiça age como corretor das instituições políticas. Tal construção mitiga a democracia e fragiliza a atividade política, de modo a produzir ambiente semelhante ao vivenciado nas ditaduras.

Atualmente, há um claro desprestígio da lei, substituída por interpretações jurídicas fundadas em princípios constitucionais “abertos”. Desse modo, prospera ideologia que permite que manifestações individuais de magistrados e de membros do Ministério Público se sobreponham às leis.

Um dado é particularmente constrangedor: enquanto o sistema de justiça conviveu harmoniosamente com o regime de exceção instalado pela ditadura civil e militar, a sociedade reagia construindo uma rede de apoios que se fundava na atuação de artistas, nas forças políticas clandestinas, nos movimentos eclesiais de base, no Movimento Democrático Brasileiro, na Ordem dos Advogados do Brasil e na Associação Brasileira de Imprensa.

Ante a cassação de três de seus ministros (Hermes Lima, Victor Nunes Leal e Evandro Lins e Silva) e a aposentadoria voluntária, em solidariedade aos ministros cassados, do presidente e do vice-presidente do STF (Antônio Gonçalves de Oliveira e Antônio Carlos Lafayette de Andrada), os demais ministros se mantiveram nos respectivos cargos, em ato que representou mais que a convalidação jurídica do regime de exceção.

Não bastasse o aniquilamento físico e ideológico promovido pela ditadura, houve não apenas a convalidação desses atos pelo sistema de justiça, mas sua perfeita formalização jurídica. Ou seja, não havia democracia, mas havia Estado de direito.

O inimigo como tragédia

Em Carl Schmitt o inimigo é o hostil e adquire contornos institucionais com a ditadura brasileira: o inimigo era o estranho, o desconhecido e contra ele era permitida qualquer hostilidade.

Operando método de eliminação de cidadãos, que consistia na produção da figura do inimigo, o Estado brasileiro adaptou métodos e nomenclaturas utilizados nas guerras e os aplicou aos cidadãos que se opunham ao regime. Esses cidadãos eram identificados e apartados da comunidade política.

O método de apartação consistia na formulação de lista de suspeitos, com sua posterior submissão à tortura. Os inimigos do regime eram identificados, torturados e mortos. Aos sobreviventes restavam dois caminhos: o exílio ou a clandestinidade. Ambos significavam que a hostilidade do regime os transformara em apátridas.

É nesse contexto que foi produzida a campanha “Brasil, ame-o ou deixe-o”, para sinalizar que o desterro era o destino a que eram encaminhados os dissidentes que resistiram à tortura.

E o que podem esperar os dissidentes? Além de vítimas de tortura física e de alvos de uma guerra psicológica, aguardavam a reprovação de suas condutas pelo sistema de justiça, isto é, além de aniquilados fisicamente foram também condenados pelo sistema de justiça.

Desse modo, o Estado de direito se realiza como tragédia, pois à hostilidade política sucede a decisão judicial.

O inimigo como farsa

Günther Jakobs também formula um conceito de inimigo. Para ele, o inimicus é o criminoso.

Jakobs concebe dois tipos de direito penal. No direito penal dos cidadãos, a pena é um parâmetro a ser evitado e os cidadãos que se desviarem desse parâmetro devem suportar a pena como “reparação do dano”, isto é, a pena é um castigo que deve ser aplicado para que seja conservada a norma penal.

Já o direito penal do inimigo é a regulamentação do Estado de exceção. Criam-se os meios jurídicos para o aniquilamento dos que descumprem determinadas normas penais. Assim, se um cidadão infringir algumas normas ou se cometer determinados crimes, a ele não se aplicam as normas penais que são válidas para os demais, vez que se trata de eliminar o inimigo.

Para Jakobs, o cidadão que viola a norma penal, ainda que de menor potencial ofensivo, é já inimigo, ainda que provisoriamente. Mas os cidadãos que praticam certos crimes ou que os praticam mais vezes são inimigos permanentes e a eles não se aplicam o direito penal do cidadão. Como inimigos do Estado deixam de ser tratados como pessoa.

Desse modo, o criminoso é aquele cuja conduta o aparta da comunidade jurídica. Esse apartar significa tanto ato de isolamento quanto perda de direitos. Isolamento porque deixa de ser membro da comunidade dos cidadãos e, por não participar dela, não usufrui dos direitos que nela são gestados.

O que antes era circunscrito às favelas, aos presídios e às periferias passa a se generalizar. Mesmo medidas judiciais de exceção, como prisões processuais, passam a ser regra. O cidadão, transformado em inimigo, de presumivelmente inocente é transformado em previamente suspeito, assim como medidas invasivas e prisões, em regra.

A "lava jato" e a reedição do inimigo

Com o propósito de subverter essa estrutura garantista da Constituição foi moldado um componente ideológico abstrato (o combate à corrupção) e um “exército” de combatentes, que se utiliza de campanhas midiáticas para obter o apoio da população às suas causas e lhes garantir que essa atuação seja inquestionável.

Esse alinhamento do sistema de justiça à mídia tem garantido supremacia da primeira instância sobre as instâncias revisoras. Ou seja, os juízes dos tribunais têm evitado conceder habeas corpus ou mesmo decretar nulidades processuais, pois têm receio de serem tidos como coniventes com a corrupção.

Mais do que ocupar o topo do Poder Judiciário, o STF é o guardião das liberdades. Desse modo, uma de suas missões é apreciar e julgar habeas corpus, justamente para coibir qualquer arbitrariedade praticada pelo Estado.

Não é admissível que a apreciação e a concessão de habeas corpus dependam de percursos burocráticos, sobretudo quando são conhecidos os problemas com o tempo de duração dos processos no sistema de justiça. Assim, não faz qualquer sentido a manutenção, pelo STF, da Súmula 691, por significar primazia da burocracia judiciária ante as liberdades, da qual o habeas corpus é expressão.

Embora vivamos sob uma democracia constitucional, a operação "lava jato" tem se utilizado de métodos condizentes com a transformação de cidadãos em inimigos: primeiro, com a figura da delação; segundo, com a transformação da prisão preventiva em meio ordinário apto a produzir provas.

A delação premiada é uma adaptação, para o direito, da figura do confessionário da igreja católica. No catolicismo, o pecador se dirige ao confessionário para obter o perdão de suas culpas; já no direito penal, o delator é aquele que confessa ter cometido crimes e que projeta seu agir em termos utilitários, isto é, no agir do delator tudo é calculado: o crime praticado, o que confessar e o a quem envolver ou a quem proteger. Diferentemente do pecador ante o confessionário, o delator é um jogador que se utiliza do sistema de justiça para obter vantagens.

Na perspectiva adotada pela "lava jato", ou seja, a do direito penal do inimigo, duas questões afrontam o direito penal constitucional vigente no Brasil:

(I) a transformação do depoimento do delator de indício em prova, com a consequente equiparação dos depoimentos de dois ou de mais delatores em conjunto probatório; e (II) a tendência a se perder a diferença qualitativa, ainda existente, entre os métodos investigativos da polícia e do ministério público dos praticados por delinquentes.

Já a prisão preventiva como meio de produção de prova se classifica como modalidade de guerra ao inimigo.

Embora o STF já tenha se posicionado sobre a ilegalidade dessa medida, a permanência da Súmula 691 retarda o triunfo das liberdades sobre o arbítrio.

A ninguém interessa a impunidade. No entanto, o combate à impunidade não pode significar violação à Constituição. O combate à impunidade significa investigação criteriosa, com autonomia operacional da Polícia, independência institucional do Ministério Público e garantias à atuação do Judiciário. Significa também presunção de inocência, divisão entre as atividades de acusar e de julgar, devido processo legal e reconhecimento da importância do advogado para o sistema de justiça.

Nas democracias constitucionais a liberdade é a regra. Nessas, cidadãos só são presos quando constatadas suas culpas em processos em que a ampla defesa e o devido processo legal são observados. Antes circunscrita geograficamente às favelas, aos presídios e às periferias, esse estado de exceção rompe essa estratificação e se generaliza, em falso movimento de universalização da exceção.

Cabe ao STF conter essa farsa.