LIMITE PENAL

Máxima do "quem cala consente" 
é o perigo do silêncio do acusado

24 de abril de 2015, 8h00

Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa

As máximas populares são lugares comuns reiterados no dia-a-dia e que formam, querendo ou não, o aparato cognitivo da população, dentre eles os metidos no processo penal.  Não se pode desprezar ainda o peso da culpa judaico-cristã e do questionamento bíblico “por que calas, se és inocente?”. Por mais que o acusado tenha o direito de permanecer em silêncio, não raro sublinha-se, no contexto da fundamentação das decisões judiciais, que o acusado não quis apresentar sua versão. Isso também é sintoma da ‘frustração de expectativas’, ou seja, o juiz, como ser-no-mundo, é alimentado pela ‘curiosidade’ e movido pelo ‘desejo’, portanto, o silêncio do acusado é um tapa no conjunto de expectativas criadas pelo julgador. O exercício de seu silêncio é tomado como uma confissão silenciosa da culpa. A Constituição da República garante o direito ao silêncio (artigo 5º, inciso LXIII), na linha do devido processo legal substancial, afinal ninguém seria obrigado a produzir prova contra si mesmo. Mas o exercício do direito é mais complexo.

Compreendendo o processo como jogo de informação, a atitude do acusado em permanecer em silêncio ainda encontra forte resistência dos agentes processuais que muitas vezes entendem o exercício do direito como uma forma de desrespeito. Muitos magistrados e membros do Ministério Público tomam o exercício do direito como uma forma de depreciação com suas funções, uma forma “indolente” ou “inatural” de comportamento, quando não invocam, ainda, o não recepcionado artigo 186 do Código de Processo Penal conforme se infere: “O juiz criminal não se pode permitir nenhuma ingenuidade no exercício de suas funções (...) O silêncio do réu não implica em confissão, mas é significativa a atitude de quem, preso e acusado injustamente de crime gravíssimo, prefere manter-se calado, pois a reação natural de qualquer pessoa inocente é proclamar veementemente a sua inocência, esteja onde estiver.” (TRF-4, Ap. Criminal 6.656, julgado em 12/11/2001).

Entre o dizer e o não dizer, aponta Eni Orlandi, existe um intrincando processo de atribuição de sentido, pelo qual as próprias palavras transpiram o sentido, como se do silêncio se deduzisse, imaginariamente, o sentido (que se quiser). O imaginário aqui preenche o sentido que não se deu a partir da tática silenciosa. Daí os riscos de não dizer. Não raro, se pôr em silêncio gera uma dimensão implícita do que se poderia dizer. Daí a importância de se estudar os efeitos do silêncio no processo penal. Eni Orlandi sustenta que “há um sentido no silêncio. O silêncio foi relegado a uma posição secundária, como excrescência, como o ‘resto’ da linguagem. Nosso trabalho o erige em fator essencial como condição do significar.”[1] Por mais que a Análise do Discurso pontue uma leitura ideológica e histórica do imaginário, diferentemente da articulação de Lacan, mesmo assim, os efeitos da evidência cognitiva decorrentes do preenchimento subjetivo do silêncio deslizam para o contato entre as verdades sabidas, singelas e facilitadoras da decisão penal. Os cúmulos de sentido, as palavras vedetes, os mantras enunciados no ambiente forense, encontram solo fértil no silêncio do acusado. Opera-se na lógica da costura imaginária e ideológica do sentido ao silêncio. A ordem ao discurso possui como pano de fundo o ponto de vista ideológico, tomado de assalto pela postura inquisitória de descoberta da verdade real, ainda existente, não fosse a sua matreira ingenuidade, na postura do senso comum teórico (Warat) do Processo Penal.

O silêncio articula um convite ao vazio a ser preenchido. Ao mesmo tempo em que preenche a narrativa, autoriza seu preenchimento, dada a confusão entre o vazio e o nada. Daí o paradoxo e os riscos de seu exercício. Com o silêncio as coordenadas do sentido migram, sendo necessário compreender autenticamente a noção de sentido para que não se corra o risco de ser engolfado pela postura paranoica (Franco Cordero e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho), de se saber o que o silêncio diz. Deixar que o silêncio opere no processo penal, especialmente no lugar do acusado, precisa, assim, ser problematizado. Não é uma simples tática processual. Pode gerar consequências avassaladoras. Isso porque no jogo da linguagem e das imagens que evocam, como metáfora, no contexto do processo penal, a alucinação probatória (Rui Cunha Martins), pode gerar consequências confirmatórias pela máxima não dita nos processos penais de que “quem cala consente.”

Helen Hartmann pontua que “entender o silêncio como uma opção indolente ou inatural por não apresentar uma versão dos fatos — ponderação que vem a lume quando do convencimento do magistrado — é valorá-lo tal qual a uma confissão. Quando o magistrado entende que todo o inocente necessariamente verbaliza sua versão, condena aquele que se cala a uma confissão velada. O silêncio não deve pesar ao convencimento porque nada é. Do contrário, trata-se de torturar racional e psiquicamente, por meio das implicações do exercício do direito ao silêncio.”[2] Daí a importância da jogada processual do interrogatório.

O processo penal é um complexo ritual de reconstituição de um fato passado, através do qual as partes buscam a ‘captura psíquica do julgador’. Na dinâmica do ‘procedere’, como explica James Goldschmidt, surgem expectativas, perspectivas, chances, cargas e liberação de cargas. O não aproveitamento dessas chances (especialmente na instrução) gera a perda de uma oportunidade de liberação da carga, gerando a perspectiva de um provimento final desfavorável. Portanto, quem melhor aproveitar as chances para se liberar das cargas probatórias, aumenta a expectativa de uma sentença favorável; em sentido inverso, a não liberação das cargas gera a perspectiva de uma sentença desfavorável. Essa dinâmica funciona perfeitamente no processo civil, contudo, no processo penal, precisa sofrer um importante ajuste: no processo penal a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não havendo distribuição de cargas (senão mera atribuição) porque o réu está protegido pela presunção de inocência. Portanto, o direito de silêncio não ingressa na dinâmica da necessidade de liberação de carga e tampouco da geração de prejuízo imediato. Esse é o ponto nevrálgico. Contudo, como recém explicado, a questão desloca-se para a dimensão da “assunção do risco” pela perda de uma chance de obter a captura psíquica do juiz.

A segurança, tranquilidade e coerência do interrogatório são fundamentais. É o gran finaledo palco probatório[3]. A possibilidade de articulação de uma narrativa coerente, a qual explique, com sentido, a conduta. Não pode ser extraordinária (droga caiu do céu, foi droga achada, etc.), pois deve abrir a possibilidade de ser crível. A postura do acusado quanto mais arrogante pior, suas vestes, a preparação, nervosismo (alguém muito calmo ou agitado não passa boa impressão). E o interrogatório é, sempre, muito arriscado. Sempre. Daí que diante da (in)capacidade do acusado, muitas vezes, com os riscos do silêncio (sempre diz, via imaginário), uma ação coordenada depois de finalizada a produção probatória pode indicar que se deve calar, a fim de minimizar os efeitos adversos. Anote-se que a religião ocupa um papel de destaque no interrogatório, dada a substituição do Padre pelo Juiz no imaginário coletivo, e muitas vezes o acusado precisa se confessar[4].

Como o silêncio pode deslizar em diferentes sentidos para o sujeito, especialmente no ambiente processual brasileiro, ficar em silêncio pode ser um risco a ser mensurado. Exercer direitos no Brasil pode ser uma tarefa clandestina e arriscada, principalmente quando se está movido por verdades absolutas e autoritárias. O risco está posto. A análise deve ser feita em cada processo penal, conforme seus personagens. A dinâmica do processo é única. O silêncio, todavia, pode ganhar sentidos inesperados, dado que os efeitos do silêncio são imprevisíveis. Afinal, quem cala, nem sempre consente. Certo?

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[1] ORLANDI, Eni. As formas do silêncio. Campinas: Editora Unicamp, 2007, p. 12.
[2] HARTMANN, Helen. Da reforma (retórica) do art. 186 do CPP à inefetividade (persistente) do direito ao silêncio. In: MORAIS DA ROSA. Para um direito democrático: diálogos sobre paradoxos. Florianópolis; Conceito, 2006, 149-168
[3] HARTMANN, Helen. Da reforma (retórica) do art. 186 do CPP à inefetividade (persistente) do direito ao silêncio. In: MORAIS DA ROSA. Para um direito democrático: diálogos sobre paradoxos. Florianópolis; Conceito, 2006, 149-168.
[4] MORAIS DA ROSA, Alexandre. A teoria dos jogos aplicada ao processo penal. Lisboa: Rei dos Livros, 2015.

Aury Lopes Jr é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2015, 8h00

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Prisão civil do depositário infiel e o "controle de convencionalidade"

24 de abril de 2015, 8h02

Por Ingo Wolfang Sarlet

Embora, especialmente na última coluna já tenhamos traçado considerações gerais sobre a relação entre tratados de direitos humanos e a ordem jurídica interna, bem como tematizado, ainda que apertada síntese, os contornos do assim chamado controle de convencionalidade das leis e atos internos no Brasil, tendo como parâmetro precisamente as convenções (tratados) internacionais de direitos humanos, nada melhor, dada a relevância do tema, do que insistir no ponto e avançarmos um pouco mais, desta feita com o exame um pouco mais detalhado (considerados os limites da presente coluna) de alguns casos ilustrativos que foram objeto da pauta dos Tribunais Superiores brasileiros, com destaque aqui para o STF e para o que representou o leading case no que diz com a fixação, em caráter majoritário, da posição atualmente dominante naquela Corte, qual seja, a hipótese de prisão civil do depositário infiel, sobre a qual, aliás, já tivemos oportunidade de publicar artigo de doutrina, em coautoria com a Profa. Dra. Selma Petterle, escrito ao qual recorremos também em parte para a redação do presente texto, considerando a atualidade da discussão[1].

Vale recordar, nesse contexto, que a norma (regra) contida no inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (doravante apenas CF) estabelece a proibição da prisão civil por dívida, ressalvadas duas hipóteses: a) a do responsável pelo inadimplemento, voluntário e inescusável, de obrigação alimentícia; b) do depositário infiel. No direito constitucional brasileiro anterior, as Constituições de 1824, 1891 e 1937 não dispuseram sobre o tema, mas a legislação vigente na época assegurava a possibilidade da prisão, acrescida, posteriormente, da prisão por dívida de natureza alimentar, como é o caso, por exemplo, do antigo Código Comercial de 1850 (artigos 20, 90 e 284) e do Código Civil de 1916 (artigo 1.287: prisão civil do depositário). Por sua vez, a proibição de prisão civil por dívida foi consagrada nas Constituições de 1934 (artigo 113, § 30, vedando a prisão por dívidas, multas ou custas), de 1946 (artigo 141, § 32, estabelecendo a vedação de prisão civil por dívida, multa ou custas, salvo o caso do depositário infiel e o de inadimplemento de obrigação alimentar na forma da lei), dispositivo que foi reproduzido pela Constituição de 1967 (artigo 150, § 17), assim como pela Emenda Constitucional 1, de 1969 (artigo 153, § 17), e que corresponde em geral ao texto da vigente CF, já referido.

Quanto ao direito constitucional estrangeiro, embora frequente a proibição da prisão por dívidas, também existem sistemas nos quais as constituições não vedam em si a prisão na esfera cível, condicionando-a, contudo, à previsão em lei, como se verifica no caso, por exemplo, das Constituições da Espanha (artigo 17, 1), da Constituição Portuguesa (artigo 27, 2), da Constituição da Alemanha (artigo 2.2) e da Constituição italiana (artigo 13).

Por sua vez, no plano do direito internacional dos direitos humanos, que aqui nos é tão caro, notadamente em virtude do enfoque pautado pelo controle de convencionalidade e restringindo-nos aos principais tratados sobre o tema ratificados pelo Brasil e incorporados ao direito interno, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, no seu artigo 11, estabelece que “ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”, ao passo que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), no artigo 7, nº 7, consagra que “ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.

No quadro da doutrina e da jurisprudência brasileiras a questão sempre foi relativamente polêmica, mas a controvérsia se tornou particularmente aguda depois da promulgação da atual CF, pelo fato de os tratados de direitos humanos terem sido expressamente incluídos (artigo 5º, § 2º) no rol dos direitos fundamentais, mas também pelo fato de os tratados acima referidos terem sido aprovados pelo Congresso Nacional e incorporados ao direito interno alguns anos depois. Se quanto à prisão civil na hipótese de dívida alimentar a celeuma em geral diz respeito a outras questões (rito processual, exceções, hipóteses de cabimento, prazos, regime prisional, entre outros), mas em geral não se questiona a sua constitucionalidade e nem a sua incompatibilidade com os tratados de direitos humanos, que expressamente excepcionam tal situação, no caso da prisão civil de depositário infiel a própria possibilidade da sanção passou a ser cada vez mais questionada.

De qualquer sorte, antes de avançar, é importante recordar que a prisão civil, no sistema jurídico brasileiro, não é considerada pena, mas meio processual de cunho coercitivo e de caráter excepcional, cabível nas duas hipóteses estabelecidas na CF, já referidas.

Focando-nos agora na prisão civil do depositário infiel, que abarcava diversas possibilidades, desde o problema da configuração do depósito na alienação fiduciária em garantia até o depositário judicial, a jurisprudência dominante, tanto no STJ, quanto no TST, vinha, até por volta dos anos 2008-2009, mas ao longo do tempo com crescentes divergências e aumento do número de exceções tidas como justificadas (o que não será possível rastrear aqui e agora), chancelando a possibilidade da prisão civil nos casos de configurada a condição de depositário infiel.

A situação acabou sofrendo um câmbio radical quando da edição, pelo STF, da Súmula vinculante n. 25, dispondo que “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, seja qual for a modalidade do depósito”, por ocasião da Sessão Plenária de 16.12.2009, DOU de 23.12.2009, decorrente de uma série de julgados, com destaque para o RE nº 466.343/ SP, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado pelo Pleno do STF em 03.12.2008. No STJ, embora, como adiantado, a existência de julgados contrários à prisão civil do depositário infiel, especialmente nos casos de contrato de alienação fiduciária (destaque-se o paradigmático REsp. nº 149.518/GO, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ 28.02.2000), a situação também acabou por se ajustar na esteira da Súmula do STF, quando então o STJ editou a Súmula n. 419, dispondo sobre o descabimento da prisão do depositário judicial infiel (Corte Especial em 03.03.2010, DJe 11.03.2010).

Mas o que nos move aqui não é apresentar um inventário das discussões nos Tribunais Superiores, ainda mais dadas as peculiaridades de algumas situações apresentadas por algumas das hipóteses de prisão civil de depositário infiel reguladas na legislação infraconstitucional e mesmo admitidas por força de decisões judiciais, como, por exemplo, a configuração, ou não, de depósito típico, de modo a afastar, a depender do caso e sem necessidade de adentrar outro terreno argumentativo, a possibilidade de decreto prisional.

Assim, o que se pretende enfatizar são os aspectos vinculados à força jurídica interna dos tratados de direitos humanos, até mesmo pelo fato de se cuidar de linha argumentativa cada vez mais privilegiada na discussão doutrinária e jurisprudencial. Nesse contexto, é preciso recordar que, de acordo com a jurisprudência consagrada pelo STF e em que pese alguns votos dissidentes, o Decreto-Lei n. 911/1969 e de modo geral a legislação permissiva da prisão teria sido recepcionado pela nova ordem constitucional e a equiparação do devedor fiduciário ao depositário infiel não afrontaria a Constituição, autorizando a expedição de decreto de prisão civil no caso da alienação fiduciária em garantia, tendo o Supremo Tribunal Federal inclusive cassado decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça que consideravam descabida a prisão. Além disso, aos tratados de direitos humanos era atribuída hierarquia de lei ordinária, a exemplo dos demais tratados internacionais, chegando-se ao ponto de (sempre vencida uma minoria) a argumentar que mesmo o tratado tendo sido aprovado posteriormente pelo Congresso Nacional haveria de prevalecer a lei anterior permissiva da prisão pelo fato de se tratar de lei especial e que não poderia ser revogada pelo tratado, lei geral.

Mas, como já anunciado, em 2008 (vinte anos após a promulgação da CF!!) tal orientação acabou por ser revista, destacando-se, entre os julgados proferidos e que balizaram a alteração do entendimento do STF, o já citado Recursos Extraordinário 466.343/SP.  No julgado, especialmente a partir do voto do Ministro Gilmar Mendes (que acabou formando a maioria), foi reconhecida a inconstitucionalidade da prisão civil do devedor e depositário em contratos de alienação fiduciária e similares por violação das exigências da proporcionalidade, mas também, embora refutada a tese da paridade entre a CF e os tratados de direitos humanos, afirmada a tese da hierarquia supralegal de tais tratados, de modo a cederem em face da CF, mas prevalecerem sobre os demais atos normativos internos.

O que chama a atenção, contudo, é que de acordo com os julgados a autorização constitucional para a prisão civil do depositário infiel não foi revogada, deixando, contudo, de ser aplicável, pois os tratados de direitos humanos teriam, em virtude de sua hierarquia supralegal, um efeito paralisante sobre toda a legislação infraconstitucional que disponha ou venha a dispor em sentido oposto, deixando de existir base legal para a prisão nesses casos.

Contudo, por mais que se queira e possa aplaudir a nova orientação do STF, especialmente em se tratado das evidentemente ilegítimas situações da alienação fiduciária e similares, algumas questões permanecem em aberto e desafiam a reflexão crítica.

Uma reflexão possível é a de que o STF acabou, de certo modo, caindo em contradição. Com efeito,  ao refutar a tese da paridade entre a CF e os tratados, hipótese na qual poderia, mediante um juízo de ponderação e na esteira da lógica do in favor persona (já comentada na coluna de 10.04.15), ter afastado, pelo menos como regra, a prisão civil do depositário, o STF afirmou a hierarquia supralegal (mas infraconstitucional) dos tratados. Com isso, em que pese o artifício argumentativo de que a CF não teria sido revogada, o que houve foi sim uma derrogação informal do permissivo constitucional expresso. Ora, se os tratados situam-se abaixo da CF e o STF afirmou a competência para declarar sua inconstitucionalidade, não parece que a tese da supralegalidade possa, aplicada coerentemente, afastar por completo e mesmo para toda e qualquer hipótese futura, possibilidade expressamente afirmada pela CF que lhe seque superior. A situação se revela ainda mais complexa e carente de melhor equacionamento quando a comparamos com outros casos, como, por exemplo, o do reconhecimento do duplo grau de jurisdição, ao menos em matéria criminal, mas que aqui não será desenvolvido. De todo modo, reiteramos aqui nosso entendimento no sentido de que a tese da supralegalidade, a despeito do significativo avanço que representou, não soa como a melhor alternativa.

Mas há outros pontos a invocar e que também atraem algum contraponto.

O primeiro – e aqui frisamos que estamos a nos referir apenas à prisão civil de depositário judicial – é a de que resulta no mínimo discutível o conflito direto entre os tratados e a ordem jurídica nacional, pois, como já visto quando das breves notas sobre o direito estrangeiro, a vedação da prisão civil nos tratados não é absoluta. Note-se que os tratados vedam apenas a prisão por dívida, sabendo-se que a prisão por dívida é apenas uma modalidade do gênero prisão civil, de tal sorte que a existência de um conflito entre os tratados e a CF, que permite a prisão do depositário infiel, é resultado de uma interpretação, mas não algo em si evidente e incontroverso. Aliás, é preciso recordar que a própria jurisprudência dos Tribunais Superiores (STJ, TST e mesmo o STF), antes da viragem de 2009-10, vinha sustentando que a obrigação do depositário judicial não decorre de uma relação contratual, como no depósito voluntário, mas sim, do exercício de um encargo público.

Outro ponto a ser resgatado é o de que na hipótese de depositário judicial, verifica-se manifesto conflito entre a liberdade pessoal do depositário judicial infiel (sujeita à restrição pela prisão civil) e a garantia de efetividade do processo, assim como com o próprio Direito deduzido judicialmente, que encontra, na constrição e depósito de determinado bem, muitas vezes a única garantia de que, após longos anos de disputa judicial, seja satisfeita a obrigação reclamada. De outra parte, resulta pelo menos questionável o entendimento de que aqui se trate (consoante já adiantado) de típica prisão por dívida, visto que o que se busca coibir é uma forma de fraude à efetividade do processo, ainda mais ausentes outras formas de execução e, evidentemente, preservado o contraditório e a possibilidade de demonstração da ausência de responsabilidade pelo perecimento do bem depositado.

Embora não seja possível avançar com a análise, cuida-se de discussão a ser aprofundada à luz das diversas variáveis a serem consideradas. Apenas para ilustrar, há que enfrentar o problema de, em sendo completamente banida a prisão civil, ser criado algum tipo de garantia para que as pessoas que ainda buscam solver na esfera judicial os seus conflitos tenham o direito efetivado, pois do contrário, o dever de proteção do estado poderá estar pendendo em favor apenas de um dos interesses em causa. Além disso, o argumento corrente que se trata da contraposição entre meros interesses patrimoniais (da parte credora) e da dignidade (do devedor/depositário) igualmente merece ser melhor debatido. Com efeito, a integral convergência entre o direito de liberdade e a dignidade da pessoa humana faria com que qualquer restrição da liberdade (mesmo de cunho penal) sempre representasse uma violação da dignidade da pessoa humana, quando, em verdade, apenas a prisão perpétua e a execução da restrição da liberdade em condições indignas (este sim, fenômeno comum entre nós) costumam ser consideradas ofensivas à dignidade ou mesmo ao núcleo essencial do direito de liberdade.

Da mesma forma, não é apenas o interesse, nem sempre “meramente” patrimonial do credor que está em causa (basta apontar para o exemplo de dívidas de cunho alimentar ou existencial, não enquadradas nas hipóteses legais que admitem a prisão civil, mas que resultaram em penhora e depósito judicial!), mas, como já referido, a dimensão objetiva da garantia (fundamental) do direito a ter direitos efetivos, que, se não puder ser, em caráter excepcional, assegurada mediante a aplicação da prisão civil, deveria pelo menos encontrar outra forma de satisfação por parte do Estado, questão que desafia maior investimento e se situa na esfera do problema mais amplo do acesso efetivo à Justiça. Se de fato a prisão, ainda mais se não asseguradas condições efetivamente dignas de sua execução (o que, aliás, vale da mesma forma para a prisão penal), não parece a melhor alternativa, o dever estatal de proteção dos direitos fundamentais de quem cumpre as regras do Estado de Direito há de ser tornado efetivo de outro modo. Mas isso já não cabe mais na presente coluna, que já anda longa demais! O que importa, ao fim e ao cabo, é que o caso da prisão civil nos permite acompanhar a evolução da discussão sobre a força jurídica dos tratados de direitos humanos no Brasil e propiciar uma leitura crítica de como foi, nessa hipótese, levado a efeito o controle de convencionalidade. 

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[1] SARLET, Ingo Wolfgang; PETTERLE, Selma Rodrigues. “A prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro: evolução e perspectivas em face da recente orientação adotada pelo STF”, in: Revista da Ajuris, n. 116, dezembro 2009, bem como, dos mesmos autores, o verbete sobre o tema inserido na obra Comentários à Constituição do Brasil, Coordenação de J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo W. Sarlet e Lenio Luiz Streck, São Paulo: Saraiva, 2014. 

Ingo Wolfang Sarlet é professor Titular da Faculdade de Direito e dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Ciências Criminais da PUCRS. Juiz de Direito no RS e Professor da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS).

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2015, 8h02

O PERDÃO CUSTA CARO

Fabrício Carpinejar

Qualquer criança confessa. Ou pela pressão da verdade ou pela ameaça das informações desencontradas.

A confissão não expressa maturidade. Tem que ser adulto mesmo para arcar com as consequências de seus atos e pagar a pena (que leva em conta a mentira e também o tempo que manteve a mentira).

Diante da quebra de lealdade no relacionamento, a sinceridade do arrependimento depende da contundência da mudança e rápida e emocionada disponibilidade para a retratação. Não pode haver vacilação e dúvida. Rompe-se radicalmente com o que trazia dor e duplicidade, recusam-se barganha e atenuantes, é deixar uma vida para trás e nascer de novo. Exige uma combinação enérgica de resistência emocional e determinação, para provar que nada se repetirá.

Pois se mostrar arrependido é diferente de cumprir o arrependimento.

O primeiro é um estado provisório, que pode ser da boca para fora, provocado pelo medo de perder alguém. Uma promessa, simplesmente, acalmando os ânimos acirrados.

O segundo é um processo de resiliência, definitivo, para resgatar a igualdade e cicatrizar a confiança daquele que se magoou. É quando transformamos a dívida em responsabilidade, quando transformamos o castigo em justiça, quando aceitamos repor as perdas e recuperar o direito de falar. Alinha-se a consciência novamente ao discurso.

Amadurecimento é corrigir o que foi feito de errado pela dedicação, pelo trabalho, dar o exemplo de integridade em sequência, sem jamais desistir. Com humildade, aguentar a desconfiança e a suspeita de quem feriu. Não desfrutará de meias-palavras, nem de um silêncio agradável: é o caso de se apresentar transparente na intenção e didático nos pensamentos.

Por um longo período, você que errou passará a ser o único a confiar em si, e não conhecerá dias leves. Estará em desvantagem nas conversas, precisará prestar satisfações e confirmar horários. A reincidência estará sorrindo à sua frente quando chora e se contorce de culpa. Terá vontade de retornar ao que era, onde mentia, fazia o que queria e não devia nada a ninguém.

Pedir desculpa é fácil e indolor, diria que é um suspiro letrado, mas carregar “eu errei” todo o dia nas costas que é árduo e tarefa para fortes.

Tudo pode ser consertado. Tudo. Desde que se entenda que desculpa é para crianças, e reabilitação é para adultos. Será obrigado a crescer.

Publicado no jornal Zero Hora
Revista Donna, p.32
Porto Alegre (RS), 29/03/2015 Edição N°18116

O PERDÃO CUSTA CARO

Fabrício Carpinejar

Qualquer criança confessa. Ou pela pressão da verdade ou pela ameaça das informações desencontradas.

A confissão não expressa maturidade. Tem que ser adulto mesmo para arcar com as consequências de seus atos e pagar a pena (que leva em conta a mentira e também o tempo que manteve a mentira).

Diante da quebra de lealdade no relacionamento, a sinceridade do arrependimento depende da contundência da mudança e rápida e emocionada disponibilidade para a retratação. Não pode haver vacilação e dúvida. Rompe-se radicalmente com o que trazia dor e duplicidade, recusam-se barganha e atenuantes, é deixar uma vida para trás e nascer de novo. Exige uma combinação enérgica de resistência emocional e determinação, para provar que nada se repetirá.

Pois se mostrar arrependido é diferente de cumprir o arrependimento.

O primeiro é um estado provisório, que pode ser da boca para fora, provocado pelo medo de perder alguém. Uma promessa, simplesmente, acalmando os ânimos acirrados.

O segundo é um processo de resiliência, definitivo, para resgatar a igualdade e cicatrizar a confiança daquele que se magoou. É quando transformamos a dívida em responsabilidade, quando transformamos o castigo em justiça, quando aceitamos repor as perdas e recuperar o direito de falar. Alinha-se a consciência novamente ao discurso.

Amadurecimento é corrigir o que foi feito de errado pela dedicação, pelo trabalho, dar o exemplo de integridade em sequência, sem jamais desistir. Com humildade, aguentar a desconfiança e a suspeita de quem feriu. Não desfrutará de meias-palavras, nem de um silêncio agradável: é o caso de se apresentar transparente na intenção e didático nos pensamentos.

Por um longo período, você que errou passará a ser o único a confiar em si, e não conhecerá dias leves. Estará em desvantagem nas conversas, precisará prestar satisfações e confirmar horários. A reincidência estará sorrindo à sua frente quando chora e se contorce de culpa. Terá vontade de retornar ao que era, onde mentia, fazia o que queria e não devia nada a ninguém.

Pedir desculpa é fácil e indolor, diria que é um suspiro letrado, mas carregar “eu errei” todo o dia nas costas que é árduo e tarefa para fortes.

Tudo pode ser consertado. Tudo. Desde que se entenda que desculpa é para crianças, e reabilitação é para adultos. Será obrigado a crescer.

Publicado no jornal Zero Hora
Revista Donna, p.32
Porto Alegre (RS), 29/03/2015 Edição N°18116

O egoísta só é generoso quando erra - interessado sempre em dividir sua falha.

Carpinejar.

O princípio da vedação ao enriquecimento sem causa nos contratos administrativos em julgado do Superior Tribunal De Justiça (REsp 579.541-SP)

Arthur Porto Carvalho

SUMÁRIO. Introdução. 1. Vícios apontados no certame e examinados pelo STJ. 1.1 Modalidade eleita na licitação. 1.2 Cláusula do edital que teria privilegiado de forma injustificada a empresa vencedora. 1.3 Violação do princípio da moralidade. 2. Inaplicabilidade do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (parágrafo único do art. 49 do Decreto nº 2.300/86 e parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93). Conclusão.

RESUMO. O presente trabalho tem por escopo analisar a aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa nos contratos administrativos à luz de um determinado julgado do Superior Tribunal de Justiça (RESP n° 579.541-SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 19/04/2004), demonstrando que este princípio geral do direto não é absoluto, isto é, que admite mitigação, vez que tem suas raízes na equidade e na moralidade.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato administrativo. Enriquecimento sem causa (ou enriquecimento ilícito) [01]. Moralidade administrativa.

INTRODUÇÃO

Preliminarmente, como objetivo deste trabalho é a análise de um caso concreto, cabe relatar os fatos que constam no relatório do Ministro Relator do STJ, in verbis: [02]

"Tratam os autos de ação popular ajuizada por NEFI TALES em face do MUNICÍPIO DE GUARULHOS, EMPRESA JORNALÍSTICA FOLHA METROPOLITANA SOCIEDADE ANÔNIMA e PASCHOAL THOMEU objetivando a declaração de nulidade de contrato de prestação de serviços (publicação de atos oficiais) celebrado pela Municipalidade, durante a gestão do Prefeito Municipal Paschoal Thomeu, com a empresa jornalística em questão (do qual o Prefeito era acionista majoritário), com a conseqüente condenação dos dois últimos réus, solidariamente, ao pagamento de indenização ao patrimônio público, que deve ser ressarcido de todos os valores originários do contrato, desde a sua celebração até o trânsito em julgado da sentença. Argumenta-se que o certame licitatório constituiu-se de forma inadequada, considerando que se valeu o Município de Tomada de Preços quando, em razão da importância do contrato e dos seus valores, deveria ter obedecido ao procedimento da Concorrência Pública. Sustenta-se que o edital foi dirigido aos interesses da Empresa Jornalística contratada, elencando requisitos que somente ela poderia oferecer, tais como a utilização de sistema de impressão "off set" e possuir sede própria." (grifo nosso).

O contrato apreciado nesta Ação Popular, que tem por objeto a prestação de serviços de publicação de atos oficiais, foi celebrado por empresa jornalística com o Município de Guarulhos, tendo o Prefeito Municipal de Guarulhos como acionista majoritário da referida empresa, por isso foi pleiteada a declaração de nulidade por violação ao princípio da moralidade administrativa. Além disso, o autor da ação alega que a licitação é nula pelos seguintes vícios: a licitação deveria ter sido realizada sob a modalidade da concorrência pública e não por tomada de preços; e teria sido dirigida para favorecer a vitória da empresa da qual o Prefeito Municipal era sócio (exigência de sistema de impressão "off set" e possuir sede própria).

Na primeira instância, o pedido foi acolhido parcialmente, tendo vista que o juízo monocrático, embora tenha considerado nulo o contrato, entendeu devido o pagamento pelo serviço prestado, para evitar o enriquecimento ilícito do Município. Contudo, foi deferida a indenização aos cofres públicos apenas do lucro obtido pela empresa, isto é, o valor pago que corresponderia ao custo do serviço prestado não seria ressarcido ao Município, apenas o lucro seria, senão vejamos o trecho do acórdão que relata a decisão em 1º grau:

"Em primeiro grau, julgou-se o pedido parcialmente procedente para declarar a invalidade do ato impugnado e, por via de conseqüência, a nulidade do contrato para publicação dos atos oficiais celebrado no exercício de 1989 entre o Município de Guarulhos e a Empresa Jornalística Folha Metropolitana Sociedade Anônima, cessando os efeitos do contrato a partir de sua celebração. Condenou-se os réus de forma solidária na reparação do patrimônio público lesado pelo dano decorrente da contratação irregular, incidente correção monetária. Frisou o i. magistrado que, "como o serviço de publicação acabou sendo realizado, e a fim de se evitar enriquecimento ilícito, é de se considerar razoável o critério apresentado pelo Ministério Público, prevalecendo, portanto, a título de indenização, o valor do lucro obtido com o ato ilícito ou danoso (vantagem da empresa jornalística em ter sido o veículo dos atos oficiais do Município de Guarulhos). Fica de fora do âmbito desta ação popular, porque não circunscrita aos limites do pedido inicial, a questão relacionada à publicação dos convites que, de fato, não exigem publicação" (fl. 3.716). Portanto, os réus foram condenados a ressarcir ao Município o valor a ser apurado por arbitramento, limitado ao lucro havido com a publicação do Boletim Oficial."(grifo nosso)

Inconformadas, ambas as partes apelaram ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo a Terceira Câmara de Direito Público, por maioria, dado parcial provimento ao apelo do autor (para reconhecer que a reposição integral ao erário e não apenas valor referente ao lucro auferido), votando o terceiro desembargador pela manutenção da condenação fixada na sentença. Ainda, à unanimidade, negou-se provimento aos recursos dos réus (a empresa contratada e o então ex-prefeito do Município de Guarulhos). Para melhor entendimento, vale colacionar a ementa do Acórdão do TJSP:

"AÇÃO POPULAR – A demanda restringe a questão relativa à licitação "Tomada de Preços" nº 28/89 – Agravos Retidos conhecidos mas improvidos – A exigência de que a impressão seja em "Off Set" não é discriminatória – Exigência de que a empresa tenha sede própria, aliada ao fato de que a licitação foi realizada por "Tomada de Preços", que restringe os participantes, e somente os estabelecidos no Município participaram, presume que o processo licitatório foi dirigido, ainda mais quando o Prefeito contrata com a empresa vencedora em que ele é o acionista majoritário – A modalidade de licitação em face à transação envolvendo grande vulto seria a da "Concorrência Pública" – Ato administrativo nulo – A reposição ao erário público deve ser total – A questão "Carta-Convite" é matéria estranha aos presentes autos – Perdas e danos (juros de 12% ao ano) é inadmissível – Os juros de mora são devidos à razão de 6% ao ano e a partir da citação até o efetivo pagamento, ainda que omissa a inicial (Súmula 254 do STF) – O § 4º do art. 14 da Lei nº 4.717/65 prescreve que a parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora (respectivamente, artigos 822 a 825 e 659 a 679, todos do CPC), razão pela qual não há que se falar em disponibilidade de bens dos réus – A verba honorária foi corretamente fixada – Recurso dos autores provido em parte e improvidos os demais". (grifo nosso).

Ainda, foram interpostos embargos infringentes, que foram improvidos, por maioria de votos.

Então, em síntese, em primeira e segunda instância foi reconhecida a nulidade do contrato, por infringir normas da Lei nº 8.666/93, que restringiram a competição no certame e por violação ao princípio da moralidade, já que o processo licitatório teria sido dirigido para beneficiar, em última análise, o próprio Prefeito Municipal, que figura como sócio majoritário da empresa contratada e ao mesmo tempo representante legal do Município de Guarulhos.

Neste panorama, os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, por meio dos Recursos Especiais interpostos pelos réus. Cabe registrar que a proximidade dos réus era patente, visto que, segundo o relatório do acórdão do STJ, ambos os recursos especiais interpostos eram idênticos, apenas seus patronos eram diferentes.

1.VÍCIOS APONTADOS NO CERTAME EXAMINADOS PELO STJ

1.1. Modalidade eleita na licitação

Na ação popular questionou-se que a modalidade eleita no certame estava em desconformidade com o texto do Decreto nº 2300/86 (a época em vigor, que posteriormente foi revogado pela Lei nº 8.666/93), uma vez que, pelo valor da contratação seria exigível a modalidade "concorrência" e não a "tomada de preços" que foi realizada.

Anote-se que esta opção restringe a concorrência no certame, uma vez que a tomada de preços, conforme dispõe o § 2º do art. 20 do Decreto 2.300/86, constitui "modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária qualificação".

Ou seja, diferente da concorrência, que é modalidade de licitação entre quaisquer interessados [03] que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto, na tomada de preços aceita-se apenas licitantes previamente cadastrados para participar do certame, fato que inquestionavelmente reduz o seu caráter competitivo. Por isso, só se autorizava a tomada de preços para contratação de serviços ou compras até determinado valor, enquanto a modalidade concorrência era facultativa para qualquer valor e obrigatória para aquelas contratações que superassem o valor limite para tomada de preços, nos termos do §1º do art. 21 do Decreto nº 2.300/86 (semelhante ao que dispõe hoje o §3º do art. 23 Lei nº 8.666/93).

No caso sob análise, levando-se em conta a moeda à época do certame, a licitação para ser realizada sob a modalidade de tomada de preço, deveria, segundo o TJSP, ter valor estimado inferior a NCz$ 15.000,00 [04] (quinze mil cruzados novos), porém o contrato celebrado com a empresa do Prefeito envolveu o montante de NCz$ 200.000,00 (duzentos mil cruzados novos). Assim, era patente a desconformidade da modalidade licitatória ao valor do objeto pretendido.

Esta irregularidade, por si só, já invalida o certame e, por consequência, o contrato, uma vez que, além de violação do princípio da legalidade, feriu-se também o caráter competitivo do certame, visto que a tomada de preços apenas permite a participação dos licitantes cadastrados. Ademais, ainda foi atingido o princípio da publicidade, já que a publicidade é mais ampla na concorrência do que na tomada de preços, conforme se depreende do §5º do art. 32 do Decreto nº 2300/86 [05] (semelhante ao art. 21 da Lei nº 8.666/93).

1.2. Cláusulas do edital que teria privilegiado de forma injustificada a empresa vencedora

Outro questionamento levantado na ação popular diz respeito ao possível dirigismo do certame. Ou seja, possível inclusão de exigências no edital que teria privilegiado, de forma injustificada, a empresa do prefeito que se sagrou vencedora na licitação, o que atentaria contra o princípio isonomia e impessoalidade do certame.

Duas exigências foram questionadas: obrigatoriedade da impressão ser "off set" e; que a empresa tenha sede própria.

Cabe adiantar que neste ponto STJ seguiu integralmente o aresto do TJSP. Sobre o primeiro questionamento, entendeu que a impressão "off set" está justificada no Decreto nº 8.154 de 21/12/81, além disso a Administração teria a discricionariedade de optar por prestação de serviço que adotasse determinada tecnologia, cabendo às empresas a modernização dos seus serviços para atender a demanda da sociedade e da Administração.

Por outro lado, no que tange ao segundo questionamento, o TJSP entendeu que, embora, em tese, o simples fato de exigir sede própria não configure uma restrição à competitividade, em concreto, naquela licitação, esta condição revelou-se discriminatória, principalmente, face às características da modalidade licitatória eleita (tomada de preços), senão vejamos trecho do acórdão:

"Contudo, o mesmo não ocorre quando o Edital exige que a empresa tenha sede própria, ainda que não especifique se no próprio Município ou em outro. Com efeito, o item 3.1.15 estabelece:

"Prova de possuir sede própria discriminando área do terreno e área construída, através de carnê do IPTU, planta aprovada pela Prefeitura ou escritura registrada" (fl. 2622).

A licitação em questão foi realizada na modalidade de tomada de preços e, portanto, restringiu-se a participação apenas às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo.

Com efeito, dispõe o § 2° do art. 20 do Decreto-lei no 2.300, de 21/11/1986: "Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária qualificação".

Note-se que somente as empresas sediadas na cidade de Guarulhos foram as que retiraram o Edital (vg. fls. 2.633, 2.635 e 2.637).

Ora, diante disto observa-se que a licitação realizada na modalidade de tomada de preços, que restringe a participação apenas às pessoas previamente inscritas no cadastro administrativo e, à evidência, somente aquelas estabelecidas na cidade de Guarulhos deveriam ter sede própria no referido município, pois nenhuma outra empresa jornalística sediada, ou com sede própria em outros municípios, participou da "Tomada de Preços", razão pela qual fica evidenciado que a licitação teve como objetivo favorecer empresa com sede no Município de Guarulhos.

Desta forma, restringir o número de competidores somente dentre aqueles que tem sede própria no Município extrapola o que legalmente pode se exigir nesse sentido, e chega ao absurdo, bastando se imaginar uma empresa saudável, mas que tem sede (e somente nele contribui) em um Município que, de tão pobre, não contrata. Se se tiver como possível a exigência aqui guerreada, essa empresa não poderia participar de nenhum procedimento licitatório no País, o que, convenhamos, foge ao bom senso."(grifo nosso).

Com efeito, reconhecendo a restrição da licitação apenas às empresas sediadas na cidade de Guarulhos, acolheu-se a tese do dirigismo do processo licitatório, principalmente face à suspeita composição do quadro societário da empresa que obteve êxito no certame.

1.3. Violação do princípio da moralidade

Em que pese a gravidade da violação dos dispositivos legais do Decreto nº 2.300/86 (semelhante às normas da Lei n° 8.666/93), a infração que causou maior repercussão, na análise do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi a violação do princípio constitucional da moralidade administrativa, (art. 37, caput, da CF/88) [06].

Cabe relembrar que a moralidade administrativa é um dos bens jurídicos tutelados pela Ação Popular, conforme dispõe o inciso LXXIII do art. 5° do texto constitucional:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;(grifo nosso)

No seu voto, o Ministro Relator apresenta uma verdadeira aula acerca do princípio da moralidade. De início, esclarece que o princípio da moralidade, diferente do da legalidade, se preocupa com os motivos da própria ação estatal. Explica que a moralidade tem a função de limitar a atividade estatal, para que a mesma atenda a uma dupla necessidade: de justiça para os cidadãos; e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo no alcance do bem comum.

Outrossim, acrescenta que o cumprimento da moralidade, além de constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado; que a eficácia e a efetividade do princípio da moralidade evita a existência de administradores relapsos, contribuindo para conscientização dos cidadãos dos seus direitos de receberem uma boa administração estatal; que o "dever de melhor administrar" ultrapassa o de "bem administrar", ou seja, que o Administrador deve, dentre as hipóteses "boas", escolher a "melhor" delas.

Por outro lado, ressalta que, embora juiz tenha o poder de desconstituir o ato administrativo que não se amolde à obrigação de melhor administrar, não poderá substituir o administrador, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes. Porém, ratifica que é permitido ao Poder Judiciário, avaliar e julgar o mérito do ato administrativo, com a finalidade de impedir o abuso ou o desvio de poder sob o escudo da discricionariedade.

Diante deste panorama jurídico, acerca do controle dos atos administrativos que atingem a moralidade administrativa, o Ministro relator concluiu que, naquele caso sob análise, foi desprezado o princípio da moralidade, tendo em vista que o prefeito tinha perfeita ciência de sua condição de acionista majoritário da empresa que concorreu e saiu vencedora do certame. Assim, a obrigação de indenizar a Administração nasce pela prática do ato nulo, causadora de dano presumido à moralidade administrativa, cuja mensuração deve ser o efetivo dispêndio feito pelo erário. Para melhor esclarecimento, vale transcrever esse trecho do voto:

"No presente caso, e como sobejamente enfocado pelo Tribunal a quo, trata-se de uma licitação em que a moralidade administrativa foi desprezada, pois o Prefeito tinha perfeita ciência de sua condição de acionista majoritário da empresa que concorreu e saiu vencedora do certame. No cumprimento de todos os princípios que informam a atividade administrativa, não se admite que o agente público, sob qualquer pretexto, afaste-se dos limites que são impostos. Assim, no desenvolver da ação administrativa, a moral deve ser a meta para a qual, obrigatoriamente, o administrador público deve tender, levando sempre em conta que o seu procedimento de tal modo é indispensável ao bem comum da sociedade.

Portanto, nasce a obrigação de indenizar pela prática de ato nulo, causadora de presumido dano à moralidade administrativa (o dano é a ofensa aos princípios da legalidade e moralidade), cuja mensuração, para efeito de reparação material, tem por parâmetro o efetivo dispêndio feito pelo erário, como decorrentes despesas forçadas pelo ato ilegal (JSTF/TFR –Lex 48/202-203)."(Grifo nosso).

Cabe acrescentar que violação do princípio da moralidade administrativa, nas circunstâncias ocorridas neste caso concreto, pode ser enquadrada em típico caso de improbidade administrativa por violação de princípio, passível de aplicação das sanções legais previstas no inciso III do art. 12 da Lei nº 8429/92 [07], aos agentes públicos envolvidos.

2. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 49 DO DECRETO 2300/86 E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 59 DA LEI Nº 8.666/93).

A vedação ao enriquecimento sem causa é um princípio geral do direito, que existe de forma positivada no Direito desde o remoto Direito Romano, onde era conhecido como: "nemo potest lucupletari, jactura aliena". Por isso, é aplicável tanto no âmbito do direito privado (art. 884 do Código Civil) [08] como do direito público (art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).

Porém, era o art. 49 do Decreto n° 2.300/86 o dispositivo que, a época em vigor, regulava os efeitos da declaração de nulidade dos contratos administrativos e no seu parágrafo único o direito à indenização à empresa contratada pelos serviços prestados e vantagens auferidas pela Administração, senão vejamos:

Art 49. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. O vício a que se refere este artigo não exonera a Administração, que haja eventualmente auferido vantagens do fato, da obrigação de indenizar o contratado, a quem não seja imputável a irregularidade, pelo que houver executado até a data em que for declarada a nulidade. (grifo nosso)

Veja que a Lei n° 8.666/93 praticamente repetiu o teor do dispositivo acima no seu art. 59 e parágrafo único:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifo nosso)

Ambos os parágrafos únicos acima citados, constituem a positivação do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública, visto que impedem que o Estado se locuplete, isto é, ainda que viciado o contrato ou a licitação, terá que pagar pelo serviço prestado (ou pelo fornecimento do produto) pelo administrado.

Do voto do Ministro Relator, é possível extrair que a nulidade só poderia ser oposta se os recorrentes agissem impulsionados pela boa-fé, o que naquele contrato não teria ocorrido, uma vez que tinham conhecimento do vício que inquinava o contrato e ainda assim o celebraram, por isso considerou que a empresa contratada concorreu para nulidade do contrato. Para melhor entendimento, in verbis:

"A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se eles agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas já referenciadas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os seus atos oficiais no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito, pois a indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu no presente caso." (grifo nosso)

Em verdade, da leitura o próprio dispositivo legal é possível concluir que a indenização prevista no parágrafo único do art. 49 do Decreto 2300/86 (equivalente hoje ao parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93), pressupõe que a contratada não tenha dado causa à nulidade do contrato. Ou seja, que a nulidade seja exclusivamente decorrente de comportamento da Administração.

E, no caso sob análise, não há dificuldade para se concluir que a empresa contratada deu causa a nulidade do contrato, na medida que seu acionista majoritário era também o representante legal da Administração naquele contrato. Embora, em tese, tratassem de pessoas jurídicas distintas, de fato, apenas o interesse particular do Prefeito estava assegurado.

De outro vértice, a doutrina pátria, na análise deste dispositivo legal (hoje o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93), tem exigido a boa-fé da contratada para que lhe seja conferida a indenização pelo que foi executado do objeto contratual.

Nesse sentido, o autor Marçal Justen Filho, especialista na matéria, leciona que a boa-fé da empresa contratada é condição indispensável para obter indenização pelo que já executou. Porém, ressalta que há possibilidade de redução da indenização se o particular tiver apenas "concorrido" para a nulidade, na medida da sua culpa concorrente. Ainda assim, assevera que, agindo de má-fé, o particular não poderá ser beneficiado pela teoria do enriquecimento sem causa, que se funda em juízo ético-moral, senão vejamos:

"Outro ângulo da questão relaciona-se com a situação subjetiva do particular que participou da contratação indevida com a Administração. Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública depende de sua boa-fé.

A relevância jurídica da situação subjetiva do particular relaciona-se com os dois fundamentos jurídicos pelos quais se impõe o dever de a Administração indenizar o particular. A invalidade do contrato conduz ao dever de indenizar o particular, tendo em vista dois fundamentos.

Um deles é o ato ilícito e o outro é o enriquecimento sem causa. Sob ambos os primas, dá-se relevância a situação subjetiva do particular, na medida que sua participação na consumação do resultado danoso pode afetar a extensão dos seus direitos.

Se o particular tiver concorrido para a consumação do ato ilícito, caberá promover a redução da indenização correspondente às perdas e danos sofridas, tendo em vista uma avaliação sobre a culpa concorrente.

Por igual, o particular que tiver atuado maliciosamente não pode ser beneficiado pela teoria da vedação ao enriquecimento sem causa, que se funda em juízo ético-moral. Aquele que atuou de modo reprovável eticamente não pode invocar benefícios fundados na equidade." [09](JUSTEN, 2010, p 748, grifo nosso)

Salvo a questão referente à culpa concorrente (que admite a redução da indenização), verifica-se que o posicionamento adotado pelo STJ vai ao encontro do entendimento lecionado pelo autor, visto que se concluiu que a boa-fé é um dos requisitos para concessão de indenização fundada no enriquecimento sem causa da Administração. Circunstância que não teria ocorrido no caso concreto, vez que a empresa e o Município, celebraram o contrato em benefício de terceiro: o Prefeito Municipal.

Registre-se que foi ressalvada a boa-fé dos terceiros que se vincularam ou contrataram Administração, em razão do serviço prestado pela empresa contratada (publicação dos atos oficiais do Município de Guarulhos), face à presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Inclusive, anote-se que esse atributo dos atos administrativos (presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos) é que costuma fundamentar a boa-fé das empresas que contratam com a Administração, impondo-se, por isso, sempre a necessidade de comprovar a má-fé.

E o que é boa-fé? É agir sem intenção de fraudar a outrem, sem malícia. É o oposto da má-fé, que é agir de forma dolosa, com a intenção de induzir outrem a erro, dissimulando a aplicação da norma em descompasso com o seu escopo, visando obter vantagem indevida.

Por isso, o agir de boa-fé preserva a moralidade administrativa, enquanto a má-fé do ato desvia os efeitos pretendidos para norma, por mais que, por aparência, a norma seja respeitada.

Assim, no seu voto o Ministro Relator, citando o acórdão do TJSP, conclui que:

"Realmente, o princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a administração violando o princípio da moralidade administrativa, como admitido no caso.

Como realça Jacinto de Arruda Câmara, ‘caracteriza a improbidade do particular ex-contratado a este não socorrerá qualquer fundamento jurídico para perceber uma indenização pelo que já tiver executado. Nem mesmo o princípio da proibição do enriquecimento sem causa, pois este não pode ser usado em favor de quem age com comprovada má-fé’ (Improbidade Administrativa, Malheiros, 2001, pág 212)’" (grifo nosso).

Atente-se que a equidade e moralidade, citados como "asraízes do enriquecimento sem causa" são ambos pressupostos para o deferimento da indenização. A equidade porque o enriquecimento de um, sem título jurídico que justifique, decorre do empobrecimento de outrem, que merece ser tratado com equidade. E a moralidade, que é extraída da boa-fé do empobrecido, vez que, ignorando a nulidade do contrato, prestou o serviço, face a presunção de legalidade dos atos administrativos.

Ademais, observe-se que a espécie de má-fé suscitada nos autos releva-se bilateral, de ambas as partes contratantes, tanto do Município de Guarulhos representado pelo Prefeito Municipal, como da empresa, da qual o referido Prefeito era sócio majoritário. É o que se chama de conluio.

Celso Antônio Bandeira de Mello, lecionando sobre o tema, assevera que quando as partes estão em conluio não cabe qualquer indenização ao empobrecido, uma vez que este, ciente da ilegalidade do seu ato, assumiu o risco da conduta viciada, senão vejamos:

"O comportamento do administrado em relação à Administração, sua má-fé tanto pode derivar de sua conduta autônoma, nos termos indicados, quanto de conluio, com agentes públicos, tendo em vista o alcance de objetivos vedados pela lei.

Esta última hipótese – a do conluio – é, certamente, da máxima gravidade. Donde, quando menos em hipótese deste jaez, uma vez demonstrada a ocorrência de tal vício, seria de todo em todo inaceitável que o administrado pudesse, em nome do princípio do enriquecimento sem causa, eximir-se ao peso dos dispêndios não acobertados em que haja incorrido. É que, na referida hipótese, - ter-se concertado de má-fé com agentes do Poder Público – seria compreensível o entendimento de que assumiu a correlata álea inerente à mencionada conduta viciosa, isto é, o risco de ser colhido pelo reconhecimento do dolo e apanhado antes de captar qualquer proveito ou até mesmo do ressarcimento das despesas até então efetuadas sob a capa do negócio censurável" [10]. (MELLO, 2006, grifo nosso).

Por fim, convêm acrescentar que o festejado civilista, Caio Mário da Silva Pereira, citando jurisprudência francesa, foi além, ao inclui a ausência de culpa do empobrecido como requisito para configuração do enriquecimento sem causa, ou seja, não basta a ausência de dolo, a mera culpa do empobrecido seria suficiente para fulminar seu direito à indenização, in verbis:

"Assim, é que segundo a jurisprudência francesa, exige-se cinco condições para que se considere o enriquecimento sem causa fonte de obrigações: 1º) o empobrecimento de um e o correlativo enriquecimento de outro 2º) ausência de culpa do empobrecido; 3º) ausência de interesse pessoal do empobrecido; 4º) ausência de causa; 5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido possa obter resultado pretendido." [11] (PEREIRA, 2005, p. 290, grifo nosso).

CONCLUSÃO

Da análise do referido Acórdão (RESP n° 579.541-SP), verifica-se que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese da aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa em favor dos recorrentes, uma vez que este princípio não se resume a exigir a ocorrência do empobrecimento de um, em correlato enriquecimento de outrem, sem título jurídico que justifique. Ainda, é indispensável o exame de um elemento subjetivo: a boa-fé do empobrecido, que se presume, caso não demonstrada a sua má-fé, por força da presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos. Porém, naquele caso concreto, a Corte Superior entendeu que a má-fé era manifesta, visto que o prefeito, representante legal do município na contratação, também estava no outro pólo do contrato por ser o sócio majoritário da empresa contratada. Situação esta não tolerada pelo Direito Comum (civil) e muito menos pelo Direito Administrativo, que tem a moralidade administrativa como um dos seus princípios norteadores do exercício da função administrativa do Estado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 2008.

FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987.

FURTADO, Lucas Rocha. Cursos de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14º ed., São Paulo: Dialética. 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed.. São Paulo: Malheiros Editores. 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Principio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05 fev/mar/abr de 2006, disponível na Internet: <http//www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 21/05/2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira - Instituições de Direito Civil Vol. II. Teoria Geral das Obrigações. 30º ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2005.

Notas

1. De modo geral, essas duas expressões são utilizadas pela doutrina como sinônimos. Limongi França conceitua: "enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico" (FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987).
2. Também checamos os fatos à luz do relatório do acórdão do tribunal a quo.
3. §1º do art. 21 do Decreto nº 2300/86: "A concorrência é a modalidade de licitação cabível na compra ou alienação de bens imóveis, na concessão de direito real de uso e na concessão de serviço ou de obra pública, qualquer que seja o valor de seu objeto."
4. Art 21. As modalidades de licitação, a que se referem os itens I a III do artigo anterior, serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
5. I - para obras e serviços de engenharia:
   (...)
   b) tomada de preços - até CZ$15.000.000,00
   c) concorrência - acima de CZ$15.000.000,00
   II - para compras e serviços não referidos no item anterior:
   (...)
   b) tomada de preços - até CZ$10.000.000,00
   c) concorrência - acima de CZ$10.000.000,00
6. § 5º O edital fixará um prazo mínimo de trinta dias para concorrência e concurso, de quinze dias para tomada de preços e leilão, e de três dias para convite.
7. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso)
8. III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
9. Art. 884 - Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
10. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14º ed. Dialética. 2010. p.748.
11. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Principio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05 fev/mar/abr de 2006, disponível na Internet: <http//www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 21/05/2010.
12. PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil Vol. II. Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro, 30º ed. Editora Forense. 2005. p. 290.

CARVALHO, Arthur Porto. Vedação ao enriquecimento sem causa nos contratos administrativos: julgado do STJ (REsp 579.541-SP). Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2633, 16 set. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17411>. Acesso em: 11 fev. 2015.