O princípio da vedação ao enriquecimento sem causa nos contratos administrativos em julgado do Superior Tribunal De Justiça (REsp 579.541-SP)

Arthur Porto Carvalho

SUMÁRIO. Introdução. 1. Vícios apontados no certame e examinados pelo STJ. 1.1 Modalidade eleita na licitação. 1.2 Cláusula do edital que teria privilegiado de forma injustificada a empresa vencedora. 1.3 Violação do princípio da moralidade. 2. Inaplicabilidade do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (parágrafo único do art. 49 do Decreto nº 2.300/86 e parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93). Conclusão.

RESUMO. O presente trabalho tem por escopo analisar a aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa nos contratos administrativos à luz de um determinado julgado do Superior Tribunal de Justiça (RESP n° 579.541-SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ 19/04/2004), demonstrando que este princípio geral do direto não é absoluto, isto é, que admite mitigação, vez que tem suas raízes na equidade e na moralidade.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato administrativo. Enriquecimento sem causa (ou enriquecimento ilícito) [01]. Moralidade administrativa.

INTRODUÇÃO

Preliminarmente, como objetivo deste trabalho é a análise de um caso concreto, cabe relatar os fatos que constam no relatório do Ministro Relator do STJ, in verbis: [02]

"Tratam os autos de ação popular ajuizada por NEFI TALES em face do MUNICÍPIO DE GUARULHOS, EMPRESA JORNALÍSTICA FOLHA METROPOLITANA SOCIEDADE ANÔNIMA e PASCHOAL THOMEU objetivando a declaração de nulidade de contrato de prestação de serviços (publicação de atos oficiais) celebrado pela Municipalidade, durante a gestão do Prefeito Municipal Paschoal Thomeu, com a empresa jornalística em questão (do qual o Prefeito era acionista majoritário), com a conseqüente condenação dos dois últimos réus, solidariamente, ao pagamento de indenização ao patrimônio público, que deve ser ressarcido de todos os valores originários do contrato, desde a sua celebração até o trânsito em julgado da sentença. Argumenta-se que o certame licitatório constituiu-se de forma inadequada, considerando que se valeu o Município de Tomada de Preços quando, em razão da importância do contrato e dos seus valores, deveria ter obedecido ao procedimento da Concorrência Pública. Sustenta-se que o edital foi dirigido aos interesses da Empresa Jornalística contratada, elencando requisitos que somente ela poderia oferecer, tais como a utilização de sistema de impressão "off set" e possuir sede própria." (grifo nosso).

O contrato apreciado nesta Ação Popular, que tem por objeto a prestação de serviços de publicação de atos oficiais, foi celebrado por empresa jornalística com o Município de Guarulhos, tendo o Prefeito Municipal de Guarulhos como acionista majoritário da referida empresa, por isso foi pleiteada a declaração de nulidade por violação ao princípio da moralidade administrativa. Além disso, o autor da ação alega que a licitação é nula pelos seguintes vícios: a licitação deveria ter sido realizada sob a modalidade da concorrência pública e não por tomada de preços; e teria sido dirigida para favorecer a vitória da empresa da qual o Prefeito Municipal era sócio (exigência de sistema de impressão "off set" e possuir sede própria).

Na primeira instância, o pedido foi acolhido parcialmente, tendo vista que o juízo monocrático, embora tenha considerado nulo o contrato, entendeu devido o pagamento pelo serviço prestado, para evitar o enriquecimento ilícito do Município. Contudo, foi deferida a indenização aos cofres públicos apenas do lucro obtido pela empresa, isto é, o valor pago que corresponderia ao custo do serviço prestado não seria ressarcido ao Município, apenas o lucro seria, senão vejamos o trecho do acórdão que relata a decisão em 1º grau:

"Em primeiro grau, julgou-se o pedido parcialmente procedente para declarar a invalidade do ato impugnado e, por via de conseqüência, a nulidade do contrato para publicação dos atos oficiais celebrado no exercício de 1989 entre o Município de Guarulhos e a Empresa Jornalística Folha Metropolitana Sociedade Anônima, cessando os efeitos do contrato a partir de sua celebração. Condenou-se os réus de forma solidária na reparação do patrimônio público lesado pelo dano decorrente da contratação irregular, incidente correção monetária. Frisou o i. magistrado que, "como o serviço de publicação acabou sendo realizado, e a fim de se evitar enriquecimento ilícito, é de se considerar razoável o critério apresentado pelo Ministério Público, prevalecendo, portanto, a título de indenização, o valor do lucro obtido com o ato ilícito ou danoso (vantagem da empresa jornalística em ter sido o veículo dos atos oficiais do Município de Guarulhos). Fica de fora do âmbito desta ação popular, porque não circunscrita aos limites do pedido inicial, a questão relacionada à publicação dos convites que, de fato, não exigem publicação" (fl. 3.716). Portanto, os réus foram condenados a ressarcir ao Município o valor a ser apurado por arbitramento, limitado ao lucro havido com a publicação do Boletim Oficial."(grifo nosso)

Inconformadas, ambas as partes apelaram ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, tendo a Terceira Câmara de Direito Público, por maioria, dado parcial provimento ao apelo do autor (para reconhecer que a reposição integral ao erário e não apenas valor referente ao lucro auferido), votando o terceiro desembargador pela manutenção da condenação fixada na sentença. Ainda, à unanimidade, negou-se provimento aos recursos dos réus (a empresa contratada e o então ex-prefeito do Município de Guarulhos). Para melhor entendimento, vale colacionar a ementa do Acórdão do TJSP:

"AÇÃO POPULAR – A demanda restringe a questão relativa à licitação "Tomada de Preços" nº 28/89 – Agravos Retidos conhecidos mas improvidos – A exigência de que a impressão seja em "Off Set" não é discriminatória – Exigência de que a empresa tenha sede própria, aliada ao fato de que a licitação foi realizada por "Tomada de Preços", que restringe os participantes, e somente os estabelecidos no Município participaram, presume que o processo licitatório foi dirigido, ainda mais quando o Prefeito contrata com a empresa vencedora em que ele é o acionista majoritário – A modalidade de licitação em face à transação envolvendo grande vulto seria a da "Concorrência Pública" – Ato administrativo nulo – A reposição ao erário público deve ser total – A questão "Carta-Convite" é matéria estranha aos presentes autos – Perdas e danos (juros de 12% ao ano) é inadmissível – Os juros de mora são devidos à razão de 6% ao ano e a partir da citação até o efetivo pagamento, ainda que omissa a inicial (Súmula 254 do STF) – O § 4º do art. 14 da Lei nº 4.717/65 prescreve que a parte condenada a restituir bens ou valores ficará sujeita a seqüestro e penhora (respectivamente, artigos 822 a 825 e 659 a 679, todos do CPC), razão pela qual não há que se falar em disponibilidade de bens dos réus – A verba honorária foi corretamente fixada – Recurso dos autores provido em parte e improvidos os demais". (grifo nosso).

Ainda, foram interpostos embargos infringentes, que foram improvidos, por maioria de votos.

Então, em síntese, em primeira e segunda instância foi reconhecida a nulidade do contrato, por infringir normas da Lei nº 8.666/93, que restringiram a competição no certame e por violação ao princípio da moralidade, já que o processo licitatório teria sido dirigido para beneficiar, em última análise, o próprio Prefeito Municipal, que figura como sócio majoritário da empresa contratada e ao mesmo tempo representante legal do Município de Guarulhos.

Neste panorama, os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, por meio dos Recursos Especiais interpostos pelos réus. Cabe registrar que a proximidade dos réus era patente, visto que, segundo o relatório do acórdão do STJ, ambos os recursos especiais interpostos eram idênticos, apenas seus patronos eram diferentes.

1.VÍCIOS APONTADOS NO CERTAME EXAMINADOS PELO STJ

1.1. Modalidade eleita na licitação

Na ação popular questionou-se que a modalidade eleita no certame estava em desconformidade com o texto do Decreto nº 2300/86 (a época em vigor, que posteriormente foi revogado pela Lei nº 8.666/93), uma vez que, pelo valor da contratação seria exigível a modalidade "concorrência" e não a "tomada de preços" que foi realizada.

Anote-se que esta opção restringe a concorrência no certame, uma vez que a tomada de preços, conforme dispõe o § 2º do art. 20 do Decreto 2.300/86, constitui "modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária qualificação".

Ou seja, diferente da concorrência, que é modalidade de licitação entre quaisquer interessados [03] que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto, na tomada de preços aceita-se apenas licitantes previamente cadastrados para participar do certame, fato que inquestionavelmente reduz o seu caráter competitivo. Por isso, só se autorizava a tomada de preços para contratação de serviços ou compras até determinado valor, enquanto a modalidade concorrência era facultativa para qualquer valor e obrigatória para aquelas contratações que superassem o valor limite para tomada de preços, nos termos do §1º do art. 21 do Decreto nº 2.300/86 (semelhante ao que dispõe hoje o §3º do art. 23 Lei nº 8.666/93).

No caso sob análise, levando-se em conta a moeda à época do certame, a licitação para ser realizada sob a modalidade de tomada de preço, deveria, segundo o TJSP, ter valor estimado inferior a NCz$ 15.000,00 [04] (quinze mil cruzados novos), porém o contrato celebrado com a empresa do Prefeito envolveu o montante de NCz$ 200.000,00 (duzentos mil cruzados novos). Assim, era patente a desconformidade da modalidade licitatória ao valor do objeto pretendido.

Esta irregularidade, por si só, já invalida o certame e, por consequência, o contrato, uma vez que, além de violação do princípio da legalidade, feriu-se também o caráter competitivo do certame, visto que a tomada de preços apenas permite a participação dos licitantes cadastrados. Ademais, ainda foi atingido o princípio da publicidade, já que a publicidade é mais ampla na concorrência do que na tomada de preços, conforme se depreende do §5º do art. 32 do Decreto nº 2300/86 [05] (semelhante ao art. 21 da Lei nº 8.666/93).

1.2. Cláusulas do edital que teria privilegiado de forma injustificada a empresa vencedora

Outro questionamento levantado na ação popular diz respeito ao possível dirigismo do certame. Ou seja, possível inclusão de exigências no edital que teria privilegiado, de forma injustificada, a empresa do prefeito que se sagrou vencedora na licitação, o que atentaria contra o princípio isonomia e impessoalidade do certame.

Duas exigências foram questionadas: obrigatoriedade da impressão ser "off set" e; que a empresa tenha sede própria.

Cabe adiantar que neste ponto STJ seguiu integralmente o aresto do TJSP. Sobre o primeiro questionamento, entendeu que a impressão "off set" está justificada no Decreto nº 8.154 de 21/12/81, além disso a Administração teria a discricionariedade de optar por prestação de serviço que adotasse determinada tecnologia, cabendo às empresas a modernização dos seus serviços para atender a demanda da sociedade e da Administração.

Por outro lado, no que tange ao segundo questionamento, o TJSP entendeu que, embora, em tese, o simples fato de exigir sede própria não configure uma restrição à competitividade, em concreto, naquela licitação, esta condição revelou-se discriminatória, principalmente, face às características da modalidade licitatória eleita (tomada de preços), senão vejamos trecho do acórdão:

"Contudo, o mesmo não ocorre quando o Edital exige que a empresa tenha sede própria, ainda que não especifique se no próprio Município ou em outro. Com efeito, o item 3.1.15 estabelece:

"Prova de possuir sede própria discriminando área do terreno e área construída, através de carnê do IPTU, planta aprovada pela Prefeitura ou escritura registrada" (fl. 2622).

A licitação em questão foi realizada na modalidade de tomada de preços e, portanto, restringiu-se a participação apenas às pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo.

Com efeito, dispõe o § 2° do art. 20 do Decreto-lei no 2.300, de 21/11/1986: "Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados, observada a necessária qualificação".

Note-se que somente as empresas sediadas na cidade de Guarulhos foram as que retiraram o Edital (vg. fls. 2.633, 2.635 e 2.637).

Ora, diante disto observa-se que a licitação realizada na modalidade de tomada de preços, que restringe a participação apenas às pessoas previamente inscritas no cadastro administrativo e, à evidência, somente aquelas estabelecidas na cidade de Guarulhos deveriam ter sede própria no referido município, pois nenhuma outra empresa jornalística sediada, ou com sede própria em outros municípios, participou da "Tomada de Preços", razão pela qual fica evidenciado que a licitação teve como objetivo favorecer empresa com sede no Município de Guarulhos.

Desta forma, restringir o número de competidores somente dentre aqueles que tem sede própria no Município extrapola o que legalmente pode se exigir nesse sentido, e chega ao absurdo, bastando se imaginar uma empresa saudável, mas que tem sede (e somente nele contribui) em um Município que, de tão pobre, não contrata. Se se tiver como possível a exigência aqui guerreada, essa empresa não poderia participar de nenhum procedimento licitatório no País, o que, convenhamos, foge ao bom senso."(grifo nosso).

Com efeito, reconhecendo a restrição da licitação apenas às empresas sediadas na cidade de Guarulhos, acolheu-se a tese do dirigismo do processo licitatório, principalmente face à suspeita composição do quadro societário da empresa que obteve êxito no certame.

1.3. Violação do princípio da moralidade

Em que pese a gravidade da violação dos dispositivos legais do Decreto nº 2.300/86 (semelhante às normas da Lei n° 8.666/93), a infração que causou maior repercussão, na análise do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi a violação do princípio constitucional da moralidade administrativa, (art. 37, caput, da CF/88) [06].

Cabe relembrar que a moralidade administrativa é um dos bens jurídicos tutelados pela Ação Popular, conforme dispõe o inciso LXXIII do art. 5° do texto constitucional:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;(grifo nosso)

No seu voto, o Ministro Relator apresenta uma verdadeira aula acerca do princípio da moralidade. De início, esclarece que o princípio da moralidade, diferente do da legalidade, se preocupa com os motivos da própria ação estatal. Explica que a moralidade tem a função de limitar a atividade estatal, para que a mesma atenda a uma dupla necessidade: de justiça para os cidadãos; e de eficiência para a própria administração, a fim de que consagrem os efeitos-fins do ato administrativo no alcance do bem comum.

Outrossim, acrescenta que o cumprimento da moralidade, além de constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado; que a eficácia e a efetividade do princípio da moralidade evita a existência de administradores relapsos, contribuindo para conscientização dos cidadãos dos seus direitos de receberem uma boa administração estatal; que o "dever de melhor administrar" ultrapassa o de "bem administrar", ou seja, que o Administrador deve, dentre as hipóteses "boas", escolher a "melhor" delas.

Por outro lado, ressalta que, embora juiz tenha o poder de desconstituir o ato administrativo que não se amolde à obrigação de melhor administrar, não poderá substituir o administrador, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes. Porém, ratifica que é permitido ao Poder Judiciário, avaliar e julgar o mérito do ato administrativo, com a finalidade de impedir o abuso ou o desvio de poder sob o escudo da discricionariedade.

Diante deste panorama jurídico, acerca do controle dos atos administrativos que atingem a moralidade administrativa, o Ministro relator concluiu que, naquele caso sob análise, foi desprezado o princípio da moralidade, tendo em vista que o prefeito tinha perfeita ciência de sua condição de acionista majoritário da empresa que concorreu e saiu vencedora do certame. Assim, a obrigação de indenizar a Administração nasce pela prática do ato nulo, causadora de dano presumido à moralidade administrativa, cuja mensuração deve ser o efetivo dispêndio feito pelo erário. Para melhor esclarecimento, vale transcrever esse trecho do voto:

"No presente caso, e como sobejamente enfocado pelo Tribunal a quo, trata-se de uma licitação em que a moralidade administrativa foi desprezada, pois o Prefeito tinha perfeita ciência de sua condição de acionista majoritário da empresa que concorreu e saiu vencedora do certame. No cumprimento de todos os princípios que informam a atividade administrativa, não se admite que o agente público, sob qualquer pretexto, afaste-se dos limites que são impostos. Assim, no desenvolver da ação administrativa, a moral deve ser a meta para a qual, obrigatoriamente, o administrador público deve tender, levando sempre em conta que o seu procedimento de tal modo é indispensável ao bem comum da sociedade.

Portanto, nasce a obrigação de indenizar pela prática de ato nulo, causadora de presumido dano à moralidade administrativa (o dano é a ofensa aos princípios da legalidade e moralidade), cuja mensuração, para efeito de reparação material, tem por parâmetro o efetivo dispêndio feito pelo erário, como decorrentes despesas forçadas pelo ato ilegal (JSTF/TFR –Lex 48/202-203)."(Grifo nosso).

Cabe acrescentar que violação do princípio da moralidade administrativa, nas circunstâncias ocorridas neste caso concreto, pode ser enquadrada em típico caso de improbidade administrativa por violação de princípio, passível de aplicação das sanções legais previstas no inciso III do art. 12 da Lei nº 8429/92 [07], aos agentes públicos envolvidos.

2. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA (PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 49 DO DECRETO 2300/86 E PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 59 DA LEI Nº 8.666/93).

A vedação ao enriquecimento sem causa é um princípio geral do direito, que existe de forma positivada no Direito desde o remoto Direito Romano, onde era conhecido como: "nemo potest lucupletari, jactura aliena". Por isso, é aplicável tanto no âmbito do direito privado (art. 884 do Código Civil) [08] como do direito público (art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93).

Porém, era o art. 49 do Decreto n° 2.300/86 o dispositivo que, a época em vigor, regulava os efeitos da declaração de nulidade dos contratos administrativos e no seu parágrafo único o direito à indenização à empresa contratada pelos serviços prestados e vantagens auferidas pela Administração, senão vejamos:

Art 49. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. O vício a que se refere este artigo não exonera a Administração, que haja eventualmente auferido vantagens do fato, da obrigação de indenizar o contratado, a quem não seja imputável a irregularidade, pelo que houver executado até a data em que for declarada a nulidade. (grifo nosso)

Veja que a Lei n° 8.666/93 praticamente repetiu o teor do dispositivo acima no seu art. 59 e parágrafo único:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifo nosso)

Ambos os parágrafos únicos acima citados, constituem a positivação do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública, visto que impedem que o Estado se locuplete, isto é, ainda que viciado o contrato ou a licitação, terá que pagar pelo serviço prestado (ou pelo fornecimento do produto) pelo administrado.

Do voto do Ministro Relator, é possível extrair que a nulidade só poderia ser oposta se os recorrentes agissem impulsionados pela boa-fé, o que naquele contrato não teria ocorrido, uma vez que tinham conhecimento do vício que inquinava o contrato e ainda assim o celebraram, por isso considerou que a empresa contratada concorreu para nulidade do contrato. Para melhor entendimento, in verbis:

"A nulidade da licitação ou do contrato só não poderia ser oposta aos recorrentes se eles agissem impulsionados pela boa-fé. No caso, vislumbra-se que houve concorrência dos mesmos, pelas condutas já referenciadas, para a concretização do ato de forma viciada, ou seja, com o seu conhecimento. Há de ser prontamente rechaçada a invocação de que a administração se beneficiou dos serviços prestados, porquanto tornou públicos os seus atos oficiais no período da contratação, de modo a não se permitir a perpetração do enriquecimento ilícito, pois a indenização pelos serviços realizados pressupõe tenha o contratante agido de boa-fé, o que não ocorreu no presente caso." (grifo nosso)

Em verdade, da leitura o próprio dispositivo legal é possível concluir que a indenização prevista no parágrafo único do art. 49 do Decreto 2300/86 (equivalente hoje ao parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93), pressupõe que a contratada não tenha dado causa à nulidade do contrato. Ou seja, que a nulidade seja exclusivamente decorrente de comportamento da Administração.

E, no caso sob análise, não há dificuldade para se concluir que a empresa contratada deu causa a nulidade do contrato, na medida que seu acionista majoritário era também o representante legal da Administração naquele contrato. Embora, em tese, tratassem de pessoas jurídicas distintas, de fato, apenas o interesse particular do Prefeito estava assegurado.

De outro vértice, a doutrina pátria, na análise deste dispositivo legal (hoje o parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/93), tem exigido a boa-fé da contratada para que lhe seja conferida a indenização pelo que foi executado do objeto contratual.

Nesse sentido, o autor Marçal Justen Filho, especialista na matéria, leciona que a boa-fé da empresa contratada é condição indispensável para obter indenização pelo que já executou. Porém, ressalta que há possibilidade de redução da indenização se o particular tiver apenas "concorrido" para a nulidade, na medida da sua culpa concorrente. Ainda assim, assevera que, agindo de má-fé, o particular não poderá ser beneficiado pela teoria do enriquecimento sem causa, que se funda em juízo ético-moral, senão vejamos:

"Outro ângulo da questão relaciona-se com a situação subjetiva do particular que participou da contratação indevida com a Administração. Afigura-se irrebatível que a indenização em favor do particular, cujo patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração Pública depende de sua boa-fé.

A relevância jurídica da situação subjetiva do particular relaciona-se com os dois fundamentos jurídicos pelos quais se impõe o dever de a Administração indenizar o particular. A invalidade do contrato conduz ao dever de indenizar o particular, tendo em vista dois fundamentos.

Um deles é o ato ilícito e o outro é o enriquecimento sem causa. Sob ambos os primas, dá-se relevância a situação subjetiva do particular, na medida que sua participação na consumação do resultado danoso pode afetar a extensão dos seus direitos.

Se o particular tiver concorrido para a consumação do ato ilícito, caberá promover a redução da indenização correspondente às perdas e danos sofridas, tendo em vista uma avaliação sobre a culpa concorrente.

Por igual, o particular que tiver atuado maliciosamente não pode ser beneficiado pela teoria da vedação ao enriquecimento sem causa, que se funda em juízo ético-moral. Aquele que atuou de modo reprovável eticamente não pode invocar benefícios fundados na equidade." [09](JUSTEN, 2010, p 748, grifo nosso)

Salvo a questão referente à culpa concorrente (que admite a redução da indenização), verifica-se que o posicionamento adotado pelo STJ vai ao encontro do entendimento lecionado pelo autor, visto que se concluiu que a boa-fé é um dos requisitos para concessão de indenização fundada no enriquecimento sem causa da Administração. Circunstância que não teria ocorrido no caso concreto, vez que a empresa e o Município, celebraram o contrato em benefício de terceiro: o Prefeito Municipal.

Registre-se que foi ressalvada a boa-fé dos terceiros que se vincularam ou contrataram Administração, em razão do serviço prestado pela empresa contratada (publicação dos atos oficiais do Município de Guarulhos), face à presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Inclusive, anote-se que esse atributo dos atos administrativos (presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos) é que costuma fundamentar a boa-fé das empresas que contratam com a Administração, impondo-se, por isso, sempre a necessidade de comprovar a má-fé.

E o que é boa-fé? É agir sem intenção de fraudar a outrem, sem malícia. É o oposto da má-fé, que é agir de forma dolosa, com a intenção de induzir outrem a erro, dissimulando a aplicação da norma em descompasso com o seu escopo, visando obter vantagem indevida.

Por isso, o agir de boa-fé preserva a moralidade administrativa, enquanto a má-fé do ato desvia os efeitos pretendidos para norma, por mais que, por aparência, a norma seja respeitada.

Assim, no seu voto o Ministro Relator, citando o acórdão do TJSP, conclui que:

"Realmente, o princípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade e na moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com a administração violando o princípio da moralidade administrativa, como admitido no caso.

Como realça Jacinto de Arruda Câmara, ‘caracteriza a improbidade do particular ex-contratado a este não socorrerá qualquer fundamento jurídico para perceber uma indenização pelo que já tiver executado. Nem mesmo o princípio da proibição do enriquecimento sem causa, pois este não pode ser usado em favor de quem age com comprovada má-fé’ (Improbidade Administrativa, Malheiros, 2001, pág 212)’" (grifo nosso).

Atente-se que a equidade e moralidade, citados como "asraízes do enriquecimento sem causa" são ambos pressupostos para o deferimento da indenização. A equidade porque o enriquecimento de um, sem título jurídico que justifique, decorre do empobrecimento de outrem, que merece ser tratado com equidade. E a moralidade, que é extraída da boa-fé do empobrecido, vez que, ignorando a nulidade do contrato, prestou o serviço, face a presunção de legalidade dos atos administrativos.

Ademais, observe-se que a espécie de má-fé suscitada nos autos releva-se bilateral, de ambas as partes contratantes, tanto do Município de Guarulhos representado pelo Prefeito Municipal, como da empresa, da qual o referido Prefeito era sócio majoritário. É o que se chama de conluio.

Celso Antônio Bandeira de Mello, lecionando sobre o tema, assevera que quando as partes estão em conluio não cabe qualquer indenização ao empobrecido, uma vez que este, ciente da ilegalidade do seu ato, assumiu o risco da conduta viciada, senão vejamos:

"O comportamento do administrado em relação à Administração, sua má-fé tanto pode derivar de sua conduta autônoma, nos termos indicados, quanto de conluio, com agentes públicos, tendo em vista o alcance de objetivos vedados pela lei.

Esta última hipótese – a do conluio – é, certamente, da máxima gravidade. Donde, quando menos em hipótese deste jaez, uma vez demonstrada a ocorrência de tal vício, seria de todo em todo inaceitável que o administrado pudesse, em nome do princípio do enriquecimento sem causa, eximir-se ao peso dos dispêndios não acobertados em que haja incorrido. É que, na referida hipótese, - ter-se concertado de má-fé com agentes do Poder Público – seria compreensível o entendimento de que assumiu a correlata álea inerente à mencionada conduta viciosa, isto é, o risco de ser colhido pelo reconhecimento do dolo e apanhado antes de captar qualquer proveito ou até mesmo do ressarcimento das despesas até então efetuadas sob a capa do negócio censurável" [10]. (MELLO, 2006, grifo nosso).

Por fim, convêm acrescentar que o festejado civilista, Caio Mário da Silva Pereira, citando jurisprudência francesa, foi além, ao inclui a ausência de culpa do empobrecido como requisito para configuração do enriquecimento sem causa, ou seja, não basta a ausência de dolo, a mera culpa do empobrecido seria suficiente para fulminar seu direito à indenização, in verbis:

"Assim, é que segundo a jurisprudência francesa, exige-se cinco condições para que se considere o enriquecimento sem causa fonte de obrigações: 1º) o empobrecimento de um e o correlativo enriquecimento de outro 2º) ausência de culpa do empobrecido; 3º) ausência de interesse pessoal do empobrecido; 4º) ausência de causa; 5º) subsidiariedade da ação de locupletamento (de in rem verso), isto é, ausência de uma outra ação pela qual o empobrecido possa obter resultado pretendido." [11] (PEREIRA, 2005, p. 290, grifo nosso).

CONCLUSÃO

Da análise do referido Acórdão (RESP n° 579.541-SP), verifica-se que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese da aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa em favor dos recorrentes, uma vez que este princípio não se resume a exigir a ocorrência do empobrecimento de um, em correlato enriquecimento de outrem, sem título jurídico que justifique. Ainda, é indispensável o exame de um elemento subjetivo: a boa-fé do empobrecido, que se presume, caso não demonstrada a sua má-fé, por força da presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos. Porém, naquele caso concreto, a Corte Superior entendeu que a má-fé era manifesta, visto que o prefeito, representante legal do município na contratação, também estava no outro pólo do contrato por ser o sócio majoritário da empresa contratada. Situação esta não tolerada pelo Direito Comum (civil) e muito menos pelo Direito Administrativo, que tem a moralidade administrativa como um dos seus princípios norteadores do exercício da função administrativa do Estado.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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FURTADO, Lucas Rocha. Cursos de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum. 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14º ed., São Paulo: Dialética. 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed.. São Paulo: Malheiros Editores. 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Principio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05 fev/mar/abr de 2006, disponível na Internet: <http//www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 21/05/2010.

PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira - Instituições de Direito Civil Vol. II. Teoria Geral das Obrigações. 30º ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2005.

Notas

1. De modo geral, essas duas expressões são utilizadas pela doutrina como sinônimos. Limongi França conceitua: "enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico" (FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987).
2. Também checamos os fatos à luz do relatório do acórdão do tribunal a quo.
3. §1º do art. 21 do Decreto nº 2300/86: "A concorrência é a modalidade de licitação cabível na compra ou alienação de bens imóveis, na concessão de direito real de uso e na concessão de serviço ou de obra pública, qualquer que seja o valor de seu objeto."
4. Art 21. As modalidades de licitação, a que se referem os itens I a III do artigo anterior, serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
5. I - para obras e serviços de engenharia:
   (...)
   b) tomada de preços - até CZ$15.000.000,00
   c) concorrência - acima de CZ$15.000.000,00
   II - para compras e serviços não referidos no item anterior:
   (...)
   b) tomada de preços - até CZ$10.000.000,00
   c) concorrência - acima de CZ$10.000.000,00
6. § 5º O edital fixará um prazo mínimo de trinta dias para concorrência e concurso, de quinze dias para tomada de preços e leilão, e de três dias para convite.
7. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (grifo nosso)
8. III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
9. Art. 884 - Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
10. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14º ed. Dialética. 2010. p.748.
11. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Principio do Enriquecimento Sem Causa em Direito Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 05 fev/mar/abr de 2006, disponível na Internet: <http//www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 21/05/2010.
12. PEREIRA, Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil Vol. II. Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro, 30º ed. Editora Forense. 2005. p. 290.

CARVALHO, Arthur Porto. Vedação ao enriquecimento sem causa nos contratos administrativos: julgado do STJ (REsp 579.541-SP). Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2633, 16 set. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17411>. Acesso em: 11 fev. 2015.

Judiciário pode avaliar questões de concurso quando houver flagrante erro na correção da prova

O Poder Judiciário é competente para examinar questões de concursos públicos quando houver flagrante ilegalidade na correção de prova. Essa foi a tese adotada pela 7ª Turma do TRF da 1ª Região para confirmar sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por uma candidata, na primeira fase do exame da Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de Tocantins (OAB/TO), assegurou à requerente sua aprovação.

Ao analisar a demanda, o juízo de primeiro grau entendeu que a questão nº 78 da prova objetiva foi mal formulada, o que teria prejudicado a impetrante. “A banca considerou correta a seguinte assertiva: ‘Das decisões sobre exceções de suspeição, salvo, quanto a estas, se terminativas do feito, não caberá recurso, podendo, no entanto, as partes alegá-las novamente no recurso que couber da decisão final’. Todavia, tal assertiva está errada. O erro na formulação da questão é, portanto, evidente, o que autoriza a excepcional ingerência do Poder Judiciário na discricionariedade do examinador”, diz a sentença.

A OAB recorreu ao TRF1 ao argumento de que “ressalvadas as questões pertinentes à própria legalidade do certame, os critérios de avaliação utilizados pela Banca Examinadora fogem à apreciação do juiz, em função do caráter discricionário dos atos administrativos”.

A alegação da instituição não foi aceita pelo Colegiado que, na decisão, destacou que, de regra, não cabe ao Poder Judiciário examinar o critério de formulação e avaliação de provas e tampouco das notas atribuídas aos candidatos, ficando sua competência limitada ao exame da legalidade do procedimento administrativo. Contudo, no caso em tela, ficou devidamente demonstrado o erro da questão, o que autoriza a ingerência do Poder Judiciário.

“Excepcionalmente, admite-se ao Judiciário examinar questões de concurso público quando se vislumbra flagrante ilegalidade na correção de prova que possa causar dúvida”, diz a decisão. Ademais, a impetrante foi aprovada na segunda fase do Exame da Ordem, consistente na prova prático-profissional, “o que denota aptidão para o exercício da advocacia, devendo ser consolidada a situação fática constituída pelo provimento liminar”.

Dessa forma, nos termos do voto do relator, desembargador federal Reynaldo Fonseca, a Turma extinguiu o processo sem resolução do mérito em relação à impetrante e negou provimento à apelação proposta pela OAB/TO.

Nº do Processo: 2448-30.2010.4.01.4300

Fonte: Tribunal Regional Federal da 1ª Região

STJ. Art. 206, §3º, inc. IV do CC/2002. Expressão 'ressarcimento de enriquecimento sem causa'. Interpretação

Data: 13/11/2014

"A norma alude à pretensão de "ressarcimento de enriquecimento sem causa". Uma leitura atenta do dispositivo legal revela que o substantivo "ressarcimento" desponta com importância equivalente ao do seu complemento nominal, "enriquecimento sem causa"".

Íntegra do v. acórdão:

Acórdão: Recurso Especial n. 1.088.046 - MS.

Relator: Min. Luis Felipe Salomão.

Data da decisão: 12.03.2013.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.088.046 - MS (2008⁄0196351-9)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : BERNARDO QUÍMICA S⁄A

ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA MESQUITA TALIBA

RECORRIDO : PATAS E PÊLOS PRODUTOS VETERINÁRIOS LTDA - MICROEMPRESA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM DUPLICATAS PRESCRITAS AJUIZADA EM FACE DAQUELA QUE CONSTA COMO SACADA.COBRANÇA DE CRÉDITO ORIUNDO DA RELAÇÃO CAUSAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE TRÊS ANOS, RELATIVO ÀS PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO DEENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, PREVISTO NO ARTIGO 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL. DESCABIMENTO. CÁRTULAS QUE, EMBORA PRESCRITAS, ESTAMPAM DÍVIDA LÍQUIDA,ENSEJANDO O AJUIZAMENTO DE AÇÃO MONITÓRIA DENTRO DO PRAZO DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DE VENCIMENTO PREVISTA NAS CÁRTULAS, NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ARTIGO 206, § 5º, I, DO CÓDIGO CIVIL. 1. No procedimento monitório, tendo em vista seu propósito de propiciar a celeridade na formação do título executivo judicial, a expedição do mandado de pagamento é feita em cognição sumária, havendo inversão da iniciativa do contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos suscitando toda a matéria de defesa, portanto "não faz sentido exigir que o prazo prescricional da ação monitória seja definido a partir da natureza dessa causa debendi" (REsp 1339874⁄RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09⁄10⁄2012, DJe 16⁄10⁄2012). 2. Assim, o prazo prescricional para a ação monitória baseada em duplicata sem executividade, é o de cinco anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil⁄2002, a contar da data de vencimento estampada na cártula. 3. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo Filho, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 12 de março de 2013(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.088.046 - MS (2008⁄0196351-9)

RECORRENTE : BERNARDO QUÍMICA S⁄A

ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA MESQUITA TALIBA

RECORRIDO : PATAS E PÊLOS PRODUTOS VETERINÁRIOS LTDA - MICROEMPRESA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

1. Bernardo Química S⁄A ajuizou, em 24 de setembro de 2007, ação monitória em face de Patas e Pêlos Produtos Veterinários Ltda. Narra que manteve relações comerciais com a ré e que tem crédito representado por notas fiscais⁄faturas e duplicatas, relativo a entrega de produtos que não foram pagos pela requerida. Sustenta que não tem comprovante de entrega das mercadorias, mas, como a duplicata é um título de crédito representativo de pagamento a ser efetuado pelo sacado, é possível o manejo da ação monitória.

O Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Campo Grande, por entender prescrita a pretensão deduzida na ação - aplicando o prazo de três anos do Código Civil⁄2002 -, indeferiu a inicial.

Interpôs a autora apelação para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que negou provimento ao recurso.

A decisão tem a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL - MONITÓRIA - DUPLICATAS - PRESCRIÇÃO TRIENAL - RECURSO IMPROVIDO.

O prazo prescricional de ação monitória, baseada em duplicatas prescritas é o previsto no art. 206, § 3º, inciso IV, do Código de Processo Civil, o useja trienal.

Interpôs a autora recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, sustentando divergência jurisprudencial e violação ao artigo 206, § 5º, I, do Código Civil.

Sustenta que o entendimento perfilhado pelas instâncias ordinárias destoa de precedente de outro Tribunal estadual que entendeu que, no caso, incide o prazo prescricional previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil (cinco anos), por se tratar de cobrança de dívida líquida.

O recurso especial foi admitido na origem.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.088.046 - MS (2008⁄0196351-9)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

RECORRENTE : BERNARDO QUÍMICA S⁄A

ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA MESQUITA TALIBA

RECORRIDO : PATAS E PÊLOS PRODUTOS VETERINÁRIOS LTDA - MICROEMPRESA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM DUPLICATAS PRESCRITAS AJUIZADA EM FACE DAQUELA QUE CONSTA COMO SACADA.COBRANÇA DE CRÉDITO ORIUNDO DA RELAÇÃO CAUSAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE TRÊS ANOS, RELATIVO ÀS PRETENSÕES DE RESSARCIMENTO DEENRIQUECIMENTO SEM CAUSA, PREVISTO NO ARTIGO 206, § 3º, IV, DO CÓDIGO CIVIL. DESCABIMENTO. CÁRTULAS QUE, EMBORA PRESCRITAS, ESTAMPAM DÍVIDA LÍQUIDA,ENSEJANDO O AJUIZAMENTO DE AÇÃO MONITÓRIA DENTRO DO PRAZO DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DE VENCIMENTO PREVISTA NAS CÁRTULAS, NOS MOLDES DO DISPOSTO NO ARTIGO 206, § 5º, I, DO CÓDIGO CIVIL.

1. No procedimento monitório, tendo em vista seu propósito de propiciar a celeridade na formação do título executivo judicial, a expedição do mandado de pagamento é feita em cognição sumária, havendo inversão da iniciativa do contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de opor embargos suscitando toda a matéria de defesa, portanto "não faz sentido exigir que o prazo prescricional da ação monitória seja definido a partir da natureza dessa causa debendi" (REsp 1339874⁄RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09⁄10⁄2012, DJe 16⁄10⁄2012).

2. Assim, o prazo prescricional para a ação monitória baseada em duplicata sem executividade, é o de cinco anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil⁄2002, a contar da data de vencimento estampada na cártula.

3. Recurso especial provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. A questão controvertida limita-se a saber se, em se tratando de duplicatas sem força executiva, o prazo para ajuizamento de ação monitória aparelhada por essas cártulas é o de três anos, previsto para ressarcimento de enriquecimento de causa (art. 206, § 3º, IV, do Código Civil), ou se, tal qual sustentando pela recorrente, é de 5 anos, conforme disposto no § 5º, I, do mesmo dispositivo.

O acórdão recorrido, confirmando a sentença, dispôs:

[...]

Como se vê da inicial e dos documentos que a instauram, cuida-se de ação monitória fundada em duplicatas não aceitas, acompanhadas das notas fiscais correspondentes, relativas á compra e venda de produtos, totalizando a quantia de R$ 11.411,64, conforme documentos de f. 19-32.

Em sentença de f. 35-37, o magistrado indeferiu a petição inicial, julgando extinto o feito com julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, sob o argumento de que a ação encontra-se prescrita, uma vez que foi proposta após o decurso do prazo de três anos (art. 206, § 3º, IV, do CC).

Nas razões recursais, alega a apelante, em síntese, que, no vertente caso, deve ser aplicado o disposto no artigo 206, § 5º, do CC, in verbis:

[...]

Não assiste razão a recorrente.

Em primeiro lugar, apenas para não deixar dúvidas, não se está a falar de prescrição executiva, pois à evidência que o documento que ampara a pretensão creditícia já perdera sua força executiva por força da prescrição cambial, de 3 (três anos), que decorre não da lei civil, mas da lei de regência do título em espécie, única razão, inclusive, a autorizar, in casu, a ação monitória, que se ampara exatamente em títulos que não tenham força executiva.

No vertente caso, aplica-se o mesmo entendimento acerca do cheque prescrito, devendo ser considerado o disposto no § 3º, IV, do art. 206 do CC (prazo prescricional de três anos).

Dispõe o art. 206, §3º, IV:

"Prescreve em três anos:

(...)

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa".

Conforme se depreende dos autos, os vencimentos dos títulos de deram em 2002 e 2003. Assim, o prazo final para intentar a presente ação monitória expirou-se em 2005 e 2006, respectivamente. Como a ação fora ajuizada em setembro de 2007, fica evidente a prescrição trienal. (fls. 68 e 69)

3. Para logo, consigno que, como as duplicatas foram emitidas em setembro de 2002, e na vigência do Código revogado o prazo prescricional para as ações pessoais era vintenário, à luz da regra de transição prevista no artigo 2.028 do Código Civil em vigor, de fato, aplica-se o prazo prescricional do novel Diploma para cobrança de crédito com fundamento na relação causal:

RECURSO ESPECIAL. TÍTULOS DE CRÉDITO PRESCRITOS. DÍVIDA PASSÍVEL DE COBRANÇA NA VIA ORDINÁRIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS.

1. Ação de cobrança proposta pela Aço Minas Gerais S⁄A contra a CAEEB (Companhia Auxiliar de Empresas Elétricas Brasileiras S⁄A), em janeiro de 2001, referente ao pagamento incompleto ou atrasado de duplicatas emitidas em função da venda de carvão entre março de 1985 e setembro de 1987.

2. A despeito de o título de crédito perder sua eficácia executiva no prazo de três anos, nada obsta a cobrança do crédito correspondente na via ação ordinária, pois prescrita apenas a pretensão executivadecorrente do título, mas não a resultante do crédito em si.

3. Incidência da prescrição vintenária do Código Civil de 1916 para as ações pessoais (art. 177).

4. Inocorrência de violação ao art. 945, § 1º, do CC⁄16, ou ao art.131 do CPC, pois a posse pelo devedor do título adimplido de forma incompleta (pagamento atrasado ou a menor) não afasta o direito do credor de buscar a complementação do pagamento.

5. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7⁄STJ).

6. A determinação de correção monetária de valores devidos não configura julgamento "extra petita", por significar unicamente a reposição do real valor da moeda.

7. Não se aplica o óbice da Súmula 7⁄STJ quando arbitrados com exagero os honorários advocatícios.

8. Tratando-se de condenação superior a R$ 10.000,000,00 (dez milhões) contra a Fazenda Pública, mostra-se razoável a estipulação no patamar de 5% sobre esse montante.

9. Precedentes jurisprudenciais do STJ.

10. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(REsp 1162896⁄MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03⁄05⁄2012, DJe 10⁄05⁄2012)

------------------------------------------------------------------------------------------------------

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CÉDULA DE CRÉDITO RURAL. ESTADO DE MINAS GERAIS COMO SUCESSOR DO BANCO DO ESTADO DE MINAS GERAIS S⁄A (BEMGE). INAPLICABILIDADE DO DECRETO N. 20.910⁄32. NORMA ESPECÍFICA RESTRITA ÀS HIPÓTESESELENCADAS. CESSÃO DE CRÉDITO. REGIME JURÍDICO DO CEDENTE. APLICAÇÃO DOS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DE 2002. INCIDÊNCIA DA NORMA DE TRANSIÇÃO DO ART. 2.028 CC.

PRESCRIÇÃO NÃO IMPLEMENTADA.

[...]

7. Com a vigência do Código Civil de 2002, o prazo prescricional passou a ser de cinco anos, na forma do art. 206, § 5º, I ("prescreve em cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular).

8. Aplicação da regra de transição acerca da prescrição, considerando-se interrompido o prazo na data do início da vigência do Código Civil de 2002 (11⁄01⁄2003) e passando a fluir, desde então, a prescrição quinquenal do novo estatuto civil.

9. Inocorrência de prescrição, na espécie, pois a ação de cobrança foi ajuizada em julho de 2007.

10. Doutrina de Câmara Leal acerca do tema e precedentes desta Corte.

11. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp 1153702⁄MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10⁄04⁄2012, DJe 10⁄05⁄2012)

4. Retomando o caso devolvido ao conhecimento da Corte, transcrevo os artigos 206, 884, 885 e 886 do Código Civil:

Art. 206. Prescreve:

§ 3o Em três anos:

[...]

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

[...]

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

4.1. Nesse passo, tendo em vista a expressa ressalva do artigo 886 do Código Civil, a ação fundada em enriquecimento sem causa tem aplicação subsidiária, isto é, só pode ser manejada caso não seja possível o ajuizamento de ação específica:

Não havia regra semelhante no Código Civil de 1916.

O termo inicial do prazo se dá com a verificação de locupletamento, sendo matéria disciplinada nos arts. 884 a 886. (PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil Comentado. 6 ed. Barueri: Manole, 2012, p. 159)

[...]

Finalmente, a ação fundada no enriquecimento sem causa só é cabível quando não houver ação específica, tendo em vista seu caráter subsidiário.

[...]

Se houver ação específica, esta é que deve ser utilizada.

[...]

Giovanni Ettore Nanni observa que "o conceito básico que predomina a respeito da subsidiariedade é que a ação de enriquecimento deve ser entendida como um remédio excepcional, cujo exercício é condicionado à inexistência de outra solução prevista na lei" ...

[...]

Por outro lado, sempre que outra demanda for suficiente para restabelecer o equilíbrio da situação não haverá necessidade da ação de enriquecimento sem causa, sob pena de ela ser admitida em praticamente todas as hipóteses de pedido condenatório, como verdadeira panaceia. (PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil Comentado. 6 ed. Barueri: Manole, 2012, ps. 159, 901 e 902)

Nesse sentido, menciona-se recente precedente da Terceira Turma, referente ao REsp 1.339.874, relatado pelo Ministro Sidnei Beneti :

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE PRESCRITO. MENSALIDADES ESCOLARES. AÇÃO MONITÓRIA. CAUSA DEBENDI. PRAZO PRESCRICIONAL.

1.- A ação monitória fundada em cheque prescrito, independentemente da relação jurídica que deu causa à emissão do título, está subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil.

2.- Recurso Especial a que se nega provimento.

(REsp 1339874⁄RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09⁄10⁄2012, DJe 16⁄10⁄2012)

Nesse mencionado precedente, Sua Excelência dispôs:

13.- O "enriquecimento sem causa", muitas vezes designado como "enriquecimento ilícito" ou "enriquecimento indevido", embora não sejam expressões sinônimas, lança raízes nas condictiones do Direito Romano. MOREIRA ALVES (in NEWTON DE LUCCA Comentários ao Novo Código Civil, vol. XII: Forense, Rio de Janeiro, 2003, p. 100) esclarece que tais institutos eram fundados na equidade e buscavam corrigir desequilíbrios patrimoniais não tutelados de forma específica pela lei. Entre as principaiscondictiones podem ser citadas a condictio indebiti, deferida no caso de pagamento por erro, e ascondictiones sine causa, deferidas nas hipóteses de pagamento efetuado sem causa.

14.- Trata-se de fonte de obrigação cuja configuração está subordinada a três requisitos: i) aumento do patrimônio de uma parte, ii) empobrecimento suportado pela outra parte, e iii) ausência de justa causa.

15.- VILSON RODRIGUES ALVES (Da Prescrição e da Decadência no Novo Código Civil, 3ª ed.: Servanda, Campinas, 2006, p. 343⁄344), ao comentar o artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil, identifica as hipóteses de enriquecimento sem causa, afirmando que:

Vê-se, opera-se o enriquecimento injustificado tanto se a) houve vontade do prejudicado, como se b) houve prejudicado não-volente, quanto se no suporte fático c) não houve ato, mas fato jurídico em sentido estrito, ou ato-fato jurídico, em que se abstrai do quid psíquico do agente e se considera o ato objetivamente, como se fora fato, portanto, ato-fato.

Em a), prejudicado volente paga o que não deve, querendo pagar o que erroneamente supôs dever; em b) o prejudicado não-volente perde o crédito, por ter sido eficaz o pagamento feito ao credor putativo (Código Civil, art. 309); em c), os bens, enriquecem-se a expensas dos bens comuns, por exemplo.

Pode haver enriquecimento injustificado com a contictio indebiti, se é solvido o que não se deve, com solução por conseguinte indevida (Código Civil, art. 876).

Também, com a condictio ob causam finitam, como se, cessada a causa que existia, o que se presta, após a extinção da causa, é o atribuído sem dever do atribuinte, tal o que se presta por erro antes da data da resolução do contrato bilateral pedida com base no Código Civil, art. 475. É o que estatui o Código Civil, art. 885, quando enuncia que 'a restituição é devia, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir'.

Ainda com a condictio ou causam non secutam, ou na condictio causa data causa non secuta, em que o ato jurídico teve causa, mas por falta de elemento subjetivo ou objetivo, que torna deficiente o suporte fático, a determinação da causa é atingida, tal a hipóteses da prestação ou do recebimento solvendi causa pelo incapaz (Código Civil, art. 310).

Igualmente com a Condictio ob turpem vel iniustam causam. Se 'B' efetua contraprestação para obtenção de fim ilícito, imoral, ou proibido por lei, 'A', que efetuara a prestação, pode repetir com a condictio ob turpem causam, invocando o Código Civil, art. 166, II, 1ª Parte.

Por fim, o enriquecimento injustificado pode ocorrer com a condição por disposição sem direito, ou sem poder de dispor. O que dispõe sem direito, ou sem poder de dispor, tem o dever de restituir o que recebeu com a disposição feita sem direito, ou sem poder (cf. Código Civil, art. 986).

16.- GUSTAVO TEPEDINO (Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República v. 1, 2ª ed.: Renovar, Rio de Janeiro, 2007, p. 206), comentando o artigo 206, § 3º, IV, esclarece que o enriquecimento sem causa é gênero do qual o pagamento indevido é espécie (artigos 876 a 873 do Código Civil).

A preocupação atende à constatação prática de que a maioria das hipóteses (ou pelo menos as mais corriqueiras) em que se pode apontar uma pretensão de ressarcimento fundada em enriquecimento sem causa, constituem, na verdade, hipóteses de pagamento indevido.

CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (citado por GUSTAVO TEPEDINO Ob cit. p. 206) recorda que:

"O pagamento indevido, que cria para accipiens um enriquecimento sem causa, e, portanto, gera para osolvens uma ação de repetição - de in rem verso -, resulta desses requisitos extraídos da regra do BGB: 1º) que tenha havido uma prestação; 2º) que esta prestação tenha o caráter de um pagamento; 3º) que não exista dívida. Os mesmos requisitos poderiam ser sintetizados em dois: 1º) uma prestação a título de pagamento; e 2º) que a dívida não exista, pelo menos nas relações entre o solvens e o accipens".

17.- Considerando os contornos elásticos do instituto do enriquecimento sem causa o E. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (Projeto de Código Civil - As obrigações e os Contratos in Revista dos Tribunais nº 775.:RT, São Paulo, maio⁄2000, p. 29) consignou que ele poderia servir como uma cláusula geralestabelecida pelo Código para remediar situações concretas em que o prejuízo verificado não pudesse ser desfeito por outro meio. Confira-se:

" ...veio dispor sobre o enriquecimento sem causa, preenchendo uma lacuna no nosso ordenamento. Trata-se de cláusula geral que terá grande efeito no foro, porque permitirá reparar todas as situações de vantagem indevida. É no entanto, uma ação subsidiária, a ser usada se o lesado não tiver outros meios para se ressarcir do prejuízo"

18.- Apesar das muitas situações em que se possa identificar o enriquecimento sem causa, é preciso lembrar que o artigo 206, § 3º, IV, não impõe prazo prescricional de três anos para todas as situações em que se verificar um enriquecimento descabido. A norma alude à pretensão de "ressarcimento de enriquecimento sem causa". Uma leitura atenta do dispositivo legal revela que o substantivo "ressarcimento" desponta com importância equivalente ao do seu complemento nominal, "enriquecimentosem causa".

Dessa maneira, se a pretensão formulada pela parte em juízo não é de ressarcimento, mas de outra natureza, como, por exemplo, de cobrança, de anulação de ato jurídico, de indenização, de constituição de situação jurídica, não será o caso de aplicação de prazo trienal estabelecido pelo artigo 206, § 3º, IV.

Destarte, o prazo prescricional, invocado pela Corte local, de três anos, previsto no artigo 206, § 3º, IV, do Código Civil, é imprestável para a presente demanda, pois concerne a ações fundadas em "ressarcimento de enriquecimento sem causa", disciplinado pelos artigos 884 a 885 do mesmo Diploma.

4.2. Por relevante, anoto, ainda, que Lei 9.079⁄95 introduziu no Código de Processo Civil (artigos 1102-A, 1.102-B e 1.102-C do CPC) o procedimento monitório- há muito empregado por países europeus -, de possível utilização por aquele portador de "prova escrita" que pretenda soma em dinheiro, coisa fungível ou determinado bem móvel propiciando a célere formação do título executivo, com base em documento(s) que permita(m) exsurgir um juízo de probabilidade acerca do alegado crédito do autor.

Com efeito, a prova hábil a instruir a ação monitória, isto é, apta a ensejar a determinação, em cognição sumária, da expedição do mandado monitório, a que alude o artigo 1.102-A do Código de Processo Civil, precisa ter forma escrita e ser suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado.

De fato, para admissibilidade da ação monitória, não é necessário que o autor instrua a ação com prova robusta, estreme de dúvida, podendo ser aparelhada por documento idôneo, contanto que, por meio do prudente exame do magistrado, exsurja juízo de probabilidade acerca do direito afirmado pelo autor.

Esta é a lição da doutrina:

A pretensão à constituição de título judicial, deduzida no monitório, há de se fundar em prova pré-constituída. Não se cuida de um documento único, nem sequer de documento emanado do próprio devedor, mas de conjunto, formado pela prova documental produzida com a inicial, que permita ao juizforma um juízo positivo liminar quanto à existência do crédito. Desse modo, admitem-se documentos forjados pelo próprio credor. Essa afirmativa deve ser entendida nos devidos termos. Logo acode à mente o documento em que o próprio credor declara que alguém se obrigou a pagar-lhe certa quantia. É claro que esse hipotético documento é inidôneo.

Mas há outros documentos que preenchem o requisito, apesar da sua origem.

[...]

Percebeu o alcance da exigência, no essencial, o seguinte julgado do STJ: "Uma das características marcantes da ação monitória é o baixo formalismo predominante na aceitação dos mais pitorescos meios documentais, inclusive daqueles que seriam naturalmente descartados em outros procedimentos. O que interessa, na monitória, é a possibilidade de formação da convicção do julgador a respeito de um crédito, e não a adequação formal da prova apresentada a um modelo pré-definido, modelo este muitas vezes adotado mais pela tradição judiciária do que por exigência legal."(ALVIM, Arruda; ASSIS, Araken de; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012, p. 1.560 e 1.561)

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5. Prova documental: A petição inicial deverá vir instruída com a prova documental, podendo o autor apresentar dois ou mais documentos escritos, se a insuficiência de um puder ser suprida por outro; ou até mesmo se valer de documento proveniente de terceiro, desde que este e aqueles tenham aptidão para demonstrar a existência de uma relação jurídica material que envolva autor e réu e, ainda, para atestar a exigibilidade e a liquidez da prestação. Por outras palavras, deve ser considerado documento hábil, arespaldar a pretensão à tutela monitória, aquele produzido de forma escrita e dotado de aptidão e suficiência para influir na formação do livre convencimento do juiz acerca da probabilidade do direito afirmado pelo autor, como influiria se tivesse sido utilizado no processo de cognição plena. (MARCATO, Antonio Carlos (Org.). Código de Processo Civil Interpretado. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 2.645)

Nesse diapasão, a autorizada doutrina, em lição que guarda estrita sintonia com a lei processual, propugna que, no procedimento monitório, tendo em vista o seu propósito de propiciar a celeridade na formação do título executivo judicial, a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa é feita em cognição sumária, havendo inversão da iniciativa do contraditório, cabendo ao demandado a faculdade de oporembargos suscitando toda a matéria de defesa, visto que recai sobre ele o ônus probatório.

Por todos, confira-se a lição de Humberto Theodoro Júnior:

Os principais Códigos europeus, diante dessa particular situação do credor munido de relativa certeza de seu direito, mas privado de título executivo extrajudicial, engedraram uma forma de summaria cognitio, sem contraditório do devedor, em que à base de prova documental do credor, ou diante de determinadas relações jurídicas materiais, se permite ao juiz "o imediato pronunciamento de uma decisão, suscetível de constituir título executivo judicial".

Ao lado do processo de execução e do processo de cognição, em sua pureza, existe, portanto, um procedimento intermediário, de larga aplicação prática e de comprovada eficiência para abreviar a solução definitiva de inúmeros litígios: trata-se do procedimento monitório ou de injunção.

[...]

Por ele, consegue o credor, sem título executivo e sem contraditório com o devedor, provocar a abertura da execução forçada, tornando o contraditório apenas uma eventualidade, cuja iniciativa, ao contrário do processo de conhecimento, será do réu, e não do autor.

Assim, de acordo com este instituto, o credor, em determinadas circunstâncias pode pedir ao juiz, ao propor a ação, não a condenação do devedor, mas desde logo a expedição de uma ordem ou mandado para que a dívida seja saldada no prazo estabelecido em lei.

Tem o procedimento monitório "uma estrutura particular em virtude da qual, se aquele contra quem se propõe a pretensão não embarga, o juiz não procede a uma cognição mais que em forma sumária, e, em virtude dela, emite um provimento que serve de título executivo à pretensão e desse modo autoriza, em sua tutela, a execução forçada".

[...]

Enquanto o processo de conhecimento puro consiste em estabelecer, originária e especificamente, o contraditório sobre a pretensão do autor, o procedimento monitório consiste em abreviar o caminho para a execução, deixando ao devedor a iniciativa do eventual contraditório.

[...]

Seu escopo especial "é de alcançar a formação de um título executivo sem que a ação de condenação seja exercitada nos moldes da cognição em contraditório".

Difere, assim, do procedimento comum de cognição pela "preordenada ausência inicial do contraditório, a qual se tende a favorecer ou preparar a formação da declaração de certeza mediante preclusão", na lição deCalamandrei.

[...]

No prazo estipulado para o pagamento, o devedor tem a opção entre embargar ou silenciar. Se adota a primeira alternativa, abre-se o contraditório, assumindo o procedimento a forma completa de cognição; caso contrário, por deliberação de plano do juiz. a ordem de pagamento se transforma em mandado executivo, com força de sentença condenatória trânsita em julgado. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, ps. 329-332)

Esta é também a iterativa jurisprudência desta Corte:

AGRAVO REGIMENTAL. ÔNUS DA PROVA. DEVEDOR. AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM TÍTULO PRESCRITO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

Nos Embargos ajuizados em Ação Monitória, o ônus para desconstituir a prova apresentada pelo autor do pedido é do Embargante.

Precedentes.

Agravo Regimental improvido.

(AgRg no Ag 1361869⁄PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄02⁄2011, DJe 28⁄02⁄2011)

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RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. CÓPIAS DE DUPLICATAS. PROCEDIMENTO ADEQUADO. OBRIGAÇÃO DE EMITIR TRIPLICATAS (Art. 23 da Lei 5.474⁄68). INEXISTÊNCIA. FALTA DE INTERESSE DO RÉU.

[...]

2. Cópias de duplicatas são documentos hábeis para instruir ação monitória. Não há que se falar em impropriedade do procedimento apenas porque, em tese, a lei obrigaria o credor a emitir triplicatas.

3. O réu em ação monitória não tem interesse em argüir a impropriedade do procedimento, sob a alegação de que credor pode se valer desde logo do procedimento executivo. A ninguém é dado pleitear em prejuízo próprio.

(REsp 819.329⁄RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄11⁄2006, DJ 18⁄12⁄2006, p. 391)

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5. Feitas as necessárias ponderações acerca das peculiaridades do procedimento monitório e afastado o prazo prescricional aplicado ao caso pelas instâncias ordinárias - visto ser imprestável para a cobrança de crédito oriundo da afirmada relação fundamental existente entre as partes, que ensejou a emissão do títulode crédito -, é bem de ver que a duplicata é título de crédito denominado "causal", isto é, na verdade, deve corresponder a uma efetiva operação de compra e venda mercantil ou a prestação de serviços, só podendo a duplicata ser emitida para "a cobrança do preço de mercadorias vendidas ou serviços prestados".

Confira-se:

A duplicata mercantil é um título causal. Não no sentido que alguma doutrina empresta esta expressão, segundo a qual a duplicata se encontra vinculada à relação jurídica que lhe dá origem de uma forma diferente da que vincula os demais títulos de crédito às respectivas relações fundamentais. Não há estadiferença. A duplicata mercantil encontra-se tão vinculada à compra e venda mercantil da qual se origina quanto a letra de câmbio, a nota promissória ou o cheque se encontram em relação à obrigação originária que representam.

[...]

A duplicata mercantil é um título causal em outro sentido. No sentido de que a sua emissão somente é possível para representar crédito decorrente de uma determinada causa prevista por lei. Ao contrário dos títulos não-causais (que alguns também chama de abstratos, mas cuja abstração nada tem que ver com a vinculação maior ou menor à relação fundamental), a duplicata não pode ser sacada em qualquer hipótese segundo a vontade das partes interessadas. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelolegislador - a compra e venda mercantil - se encontra presente, é que se autoriza a emissão do título. Este é o único sentido útil que se pode emprestar à causalidade da duplicata mercantil. . (COELHO, Fábio Ulhoa.Manual de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 285)

Assim, o prazo prescricional para a ação monitória baseada em duplicatas sem executividade, é o de cinco anos previsto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil⁄2002:

Sem correspondência no Código anterior. Pelo atual Código, qualquer dívida resultante de documento público ou particular, tenha ou não força executiva, submete-se à prescrição quinquenal, contando-se do respectivo vencimento.

É necessário, porém, que a dívida seja líquida, cuja definição a lei não repetiu, mas vinha, com propriedade, definida no art. 1.533 do Código de 1916: "Considera-se líquida a obrigação certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto ao seu objeto". Sendo ilíquida a obrigação, não se aplica essa regra; porém, não se considera ilíquida a dívida cuja importância, para ser determinada, depende apenas de operação aritmética. (PELUSO, Cezar (coord.). Código Civil Comentado. 6 ed. Barueri: Manole, 2012, p. 163)

E o prazo conta-se da data de vencimento estampada nas cártulas, pois, por se tratar de direito subjetivo, é com a verificação de sua violação que exsurge para o titular a faculdade (poder) de exigir de outrem a prestação positiva, poder este tradicionalmente nomeado de pretensão.

RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS, PORABANDONO AFETIVO E ALEGADAS OFENSAS. DECISÃO QUE JULGA ANTECIPADAMENTE O FEITO PARA, SEM EMISSÃO DE JUÍZO ACERCA DO SEU CABIMENTO, RECONHECER A PRESCRIÇÃO. PATERNIDADE CONHECIDA PELO AUTOR, QUE AJUIZOU A AÇÃO COM 51 ANOS DE IDADE, DESDE A SUA INFÂNCIA. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL A CONTAR DA MAIORIDADE, QUANDO CESSOU O PODER FAMILIAR DO RÉU.

[...]

2. Os direitos subjetivos estão sujeitos à violações, e quando verificadas, nasce para o titular do direito subjetivo a faculdade (poder) de exigir de outrem uma ação ou omissão (prestação positiva ou negativa), poder este tradicionalmente nomeado de pretensão.

[...]

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1298576⁄RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21⁄08⁄2012, DJe 06⁄09⁄2012)

Essa é também a lição da doutrina de nomeada:

Posto que a inércia e o tempo sejam elementos comuns à decadência e à prescrição, diferem, contudo, relativamente ao seu objeto e momento de atuação, por isso que, na decadência, a ineficácia diz respeito ao exercício do direito e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento deste, ao passo que, na prescrição, a inércia diz respeito ao exercício da ação e o tempo opera os seus efeitos desde o nascimento desta, que, em regra, é posterior ao nascimento do direito por ela protegido. (CAMARA LEAL, A. L. da.Da prescrição e da decadência. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 115)

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Em primeiro lugar, porque as prescrições e as decadências visam a punir a inércia de um titular. Alguém tem um direito, mas não o usa; pode cobrar a dívida, mas não a cobra; pode anular o casamento, mas não o anula; quer dizer, a faculdade que a lei põe nas mãos do titular é, então, atingida pela prescrição ou pela decadência, o que os antigos exprimiam num brocardo: juge silentium diuturnum silentium, jugis taciturnitas".

A essa razão acrescenta-se uma outra que é, talvez, a razão fundamental em que se amparam os nossos dois institutos. Esta influência do tempo consumido pelo direito pela inércia do titular serve a uma das finalidades supremas da ordem jurídica que é estabelecer a segurança das relações sociais. Tenho eu o direito de anular o meu matrimônio, mas não o faço. Passam-se anos e anos e a situação jurídica contrária ao meu direito se mantém, sem que eu me abalance a praticar os atos capazes de corrigi-la. Então, para que a insegurança não reine na sociedade, para que nós não estejamos expostos, a cada dia, à discussão de certas situações que o tempo já se incumbiu de consagrar, vem a prescrição considerar desaparecidostodos os defeitos e estender sua anistia sobre os defeitos porventura existentes nas relações entre os indivíduos.

Como se passou muito tempo sem se modificar o atual estado de coisas, não é justo que continuemos a expor as pessoas à insegurança que o nosso direito de reclamar mantém sobre todos, como uma espada de Dámocles. Então, a prescrição vem e diz: daqui em diante o inseguro é seguro, quem podia reclamar não o pode mais. De modo que, vêem os senhores, o instituto da prescrição tem suas raízes numa das razões de ser da ordem jurídica: distribuir a justiça - dar a cada um o que é seu - e estabelecer a segurança nas relações sociais - fazer com que o homem possa saber com o quê conta e com o quê não conta.

[...]

Os senhores compreenderão completa e definitivamente esta matéria se reportarem ao que estudamos há duas aulas atrás a respeito da lesão do direito. O que é lesão do direito? A lesão do direito é aquele momento em que o nosso direito subjetivo vem a ser negado pelo não-cumprimento do dever jurídico que a ele corresponde. Sabem os senhores que da lesão do direito nascem dois efeitos: em primeiro lugar, um novo dever jurídico, que a responsabilidade, o dever de ressarcir o dano; e, em segundo lugar, a ação, o direito de invocar a tutela do Estado para corrigir a lesão do direito. Pois bem, a prescrição nós a devemosconceituar em íntima ligação com a lesão do direito. No momento em que surge a lesão do direito e, com ela, aquela sua primeira conseqüência, que é o dever de ressarcir o dano, aí é que se coloca pela primeira vez o problema da prescrição. Se o tempo decorrer longamente sem que o dever secundário, a responsabilidade, seja cumprida, então não será mais possível invocar a proteção do Estado, porque a lesão do direito estaria curada.

[...]

Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter o ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação que era antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende das dificuldades da matéria.

[...]

Se conceituarmos a prescrição a partir da lesão de direitos, já se está vendo que só há prescrição dos direitos subjetivos. Quer dizer: é preciso que ao direito do titular corresponda um dever jurídico, para que, pela violação deste dever jurídico, surja a lesão e, por conseguinte, prescrição.

[...]

Quer dizer que a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão do direito.

[...]

Todos os autores sustentam isto e o fundamento desta contagem está na própria definição de prescrição que estabelecemos.

[...]

Quer dizer que o que ela faz realmente é exonerar o dever jurídico e não extinguir o direito subjetivo a ele correspondente. Sobre mim cais o dever; eu, por conseguinte, é que me exonero com a prescrição. (DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, ps. 342-349)

Tomando em consideração que o cheque é uma ordem de pagamento à vista, fica nítido que, no supramencionado REsp 1.339.874⁄RS, a Terceira Turma também perfilhou o mesmo entendimento, haja vista o relator, Ministro Sidnei Beneti, em seu Voto, ter feito a seguinte ponderação:

Quando se fala que o prazo prescricional para a propositura da ação monitória é este ou aquele deve-se ter em conta a existência de uma "dívida líquida constante de instrumento público ou particular" (artigo 205, § 5º, "I" ), nada mais.

31.- Pode, atualmente, não mais haver utilidade prática em saber se prazo prescricional da ação monitória fundada em cheque emitido para pagamento de prestação escolar deve coincidir ou não com o prazo da ação ordinária de cobrança equivalente. Na linha dos precedentes desta Corte, a ação de cobrança de mensalidades escolares vencidas após o advento do Código Civil de 2002 também prescreve em 5 (cinco) anos, consoante disposto no artigo 206, § 5º, I, do Código (quando houver contrato, pelo menos).

32.- O artigo 178, § 6º, VII, do Código Civil de 1916, estabelecia, porém, prazo prescricional de 1 (um) ano para "a ação dos donos de casa de pensão, educação, ou ensino, pelas prestações dos seus pensionistas,alunos ou aprendizes; contado o prazo do vencimento de cada uma". Nessa situação, como é patente, havia, uma nítida diferença entre se considerar o prazo prescricional referente à relação jurídica subjacente (prestação de serviços educacionais) ou o prazo prescricional relativo à monitória (com abstração da relação jurídica subjacente).

Desse modo, tendo em vista que, no procedimento monitório há inversão do contraditório, como bem alinhavado pelo Ministro Sidnei Beneti, no citado REsp 1.339.874⁄RS, "não faz sentido exigir que o prazo prescricional da ação monitória seja definido a partir da natureza dessa causa debendi".

Esta é a jurisprudência do STJ, no que tange ao prazo para ajuizamento de ação monitória fundada em cheque e nota promissória:

DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA EMBASADA EM CHEQUE PRESCRITO. VIABILIDADE. MENÇÃO AO NEGÓCIO JURÍDICO SUBJACENTE. DESNECESSIDADE. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À MONITÓRIA DISCUTINDO O NEGÓCIO QUE ENSEJOU A EMISSÃO DO CHEQUE. POSSIBILIDADE.

1. O cheque é ordem de pagamento à vista, sendo de 6 (seis) meses o lapso prescricional para a execução após o prazo de apresentação, que é de 30 (trinta) dias a contar da emissão, se da mesma praça, ou de 60 (sessenta) dias, também a contar da emissão, se consta no título como sacado em praça diversa, isto é, em município distinto daquele em que se situa a agência pagadora.

2. Se ocorreu a prescrição para execução do cheque, o artigo 61 da Lei do Cheque prevê, no prazo de 2 (dois) anos a contar da prescrição, a possibilidade de ajuizamento de ação de locupletamento ilícito que, por ostentar natureza cambial, prescinde da descrição do negócio jurídico subjacente. Expirado o prazo para ajuizamento da ação por enriquecimento sem causa, o artigo 62 do mesmo Diploma legal ressalva a possibilidade de ajuizamento de ação de cobrança fundada na relação causal.

3. No entanto, caso o portador do cheque opte pela ação monitória, como no caso em julgamento, o prazo prescricional será quinquenal, conforme disposto no artigo 206, § 5º, I, do Código Civil e não haverá necessidade de descrição da causa debendi

4. Registre-se que, nesta hipótese, nada impede que o requerido oponha embargos à monitória, discutindo o negócio jurídico subjacente, inclusive a sua eventual prescrição, pois o cheque, em decorrência do lapso temporal, já não mais ostenta os caracteres cambiários inerentes ao título de crédito.

5. Recurso especial provido.

(REsp 926.312⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄9⁄2011, DJe 17⁄10⁄2011)

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AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E EMPRESARIAL. NOTAS PROMISSÓRIAS PRESCRITAS. AÇÃO MONITÓRIA. PRAZO PARA AJUIZAMENTO.

1. A ação monitória fundada em notas promissórias prescritas está subordinada ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos de que trata o artigo 206, § 5º, I, do Código Civil.

2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg nos EDcl no REsp 1197943⁄RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20⁄11⁄2012, DJe 23⁄11⁄2012)

6. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial para anular a sentença e o acórdão recorrido, dando por superado o entendimento de ser de três anos o prazo prescricional para ajuizamento da ação monitória fundada em duplicatas prescritas.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUARTA TURMA

Número Registro: 2008⁄0196351-9

PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.088.046 ⁄ MS

Números Origem: 01071331132 1071331132 20080062798 20080062798000100

PAUTA: 12⁄03⁄2013 JULGADO: 12⁄03⁄2013

Relator

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. EDILSON ALVES DE FRANÇA

Secretária

Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : BERNARDO QUÍMICA S⁄A

ADVOGADO : RITA DE CÁSSIA MESQUITA TALIBA

RECORRIDO : PATAS E PÊLOS PRODUTOS VETERINÁRIOS LTDA - MICROEMPRESA

ADVOGADO : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

ASSUNTO: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Senhor Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Raul Araújo Filho, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.