TJSC. Art. 20 do CC/2002. Limitações do direito à imagem. Quando há dispensa para a sua divulgação
Data: 02/12/2014APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE - USO INDEVIDO DE IMAGEM -RETRATO DE FISICULTURISTA EMPREGADO EM CAMPANHA PUBLICITÁRIA DE SUPLEMENTO ALIMENTAR - ALEGAÇÃO DA INSURGENTE NO SENTIDO DE QUE OS RESULTADOS OBTIDOS COM O DESENVOLVIMENTO DEMASSA MUSCULAR E RESPECTIVA TONIFICAÇÃO NÃO TÊM QUALQUER RELAÇÃO COM O CONSUMO DO PRODUTO - EMPRESA RESPONSÁVEL PELA DIVULGAÇÃO DO MATERIAL QUE RECONHECEU TER EXTRAÍDO A FOTOGRAFIA DE UM SITE DA INTERNET, CONTRATANDO A RESPECTIVA PUBLICAÇÃO DO COMERCIAL EM PERIÓDICO ESPECIALIZADO EM SUPLEMENTAÇÃO ALIMENTAR - AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DA ATLETA, QUE É CAMPEÃ MUNDIAL DE 'BODYBUILDING´ - USO INDEVIDO DE IMAGEM QUE, POR SI SÓ, ENSEJA REPARAÇÃO - ATO ILÍCITO CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) - SENTENÇA REFORMADA, COM A CONSEQUENTE INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2012.042073-5, da comarca de Criciúma (3ª Vara Cível), em que é apelante Anne Luise Becke Machado Freitas, e apelado Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda:
A Quarta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Victor Ferreira, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador Jorge Luís Costa Beber.
Florianópolis, 16 de agosto de 2012.
Luiz Fernando Boller
Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação cível interposta por Anne Luise Becke Machado Freitas, contra decisão prolatada pelo juízo da 3ª Vara Cível da comarca de Criciúma, que julgou improcedente o pedido deduzido nos autos da ação de Reparação de Danos n° 020.11.001592-4 (disponível em <http://esaj.tjsc.jus. br/cpo/pg/search.do;jsessionid=81463ED4B939BAFB4C6AAC9648F8F714.cpo1?paginaConsulta=1&localPesquisa.cdLocal=1&cbPesquisa=NUMPROC&tipoNuProcesso=SAJ&numeroDigitoAnoUnificado=&foroNumeroUnificado=&dePesquisaNuUnificado=&dePesquisa=+020110015924> acesso nesta data), ajuizada em 27/01/2011 (fl. 02 vº) contra a Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda., condenando a autora/apelante a honrar o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), equivalentes a 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa (fls. 107/110).
Malcontente, a insurgente alega que a empresa recorrida auferiu lucro ao utilizar a imagem do seu corpo para dar publicidade a suplementos alimentares que, segundo refere, não teriam qualquer relação com os resultados por si obtidos com a prática de fisiculturismo, os quais atribui à sua dedicação aos exercícios e treinamentos, que, inclusive, lhe conferiram títulos de campeã mundial.
Salientou, mais, que seus recursos financeiros provém exclusivamente da exibição de seus músculos em campeonatos e outros eventos, sendo que a divulgação da fotografia do seu abdome, relacionada ao consumo de determinado produto - que alega jamais ter feito uso -, inviabilizou a sua contratação por eventuais patrocinadores, além de frustrar a obtenção de renda com a respectiva cessão do direito de imagem.
Asseverou que a própria Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda. confessou ter extraído sua fotografia de um site na Internet, o que, em seu entender, seria suficiente para ensejar a procedência do pedido reparatório, já que com isto estaria evidenciado o ato ilícito indenizável, avultando, de outro vértice, que a sua imagem foi publicada em revista especialista em fisiculturismo, sendo, portanto, facilmente reconhecida pelos respectivos leitores, já que neste tipo de atividade, por sua condição, possui destaque, tendo, inclusive, recentemente participado do programa 'Pânico na TV´, transmitido pela Rede Bandeirantes de Televisão, motivo pelo qual pugnou pelo conhecimento e provimento do reclamo, com a reforma da sentença vergastada, fixando-se a pretendida indenização pelo dano moral infligido (fls. 114/124).
O recurso foi recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo (fl. 126)
Em sede de contrarrazões, a Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda. argumentou não haver prova dos prejuízos sofridos pela autora, tampouco do aludido abalo anímico em virtude do uso não-autorizado da sua imagem em campanha publicitária, destacando o fato de que as revistas acostadas aos autos circularam em janeiro de 2010, ao passo que a demanda subjacente somente foi ajuizada em fevereiro de 2011, tendo transcorrido lapso temporal a indicar que a fama de Anne Luise Becke Machado Freitas não seria tão evidente, já que ela própria apenas teve conhecimento das fotos um ano após a respectiva veiculação.
Dessarte, exaltando a conveniência do entendimento firmado pelo magistrado singular, bradou pelo desprovimento do reclamo, mantendo inalterada a sentença objurgada (fls. 134/134).
Ascendendo a esta Corte, os autos foram a mim distribuídos em 20/06/2012 (fl. 136).
Este é o relatório.
VOTO
Conheço da presente insurgência, pois demonstrados os respectivos pressupostos de admissibilidade.
Num primeiro momento, convém ressaltar que a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5°, inc. V, assegura a indenização por dano material, moral ou à imagem, ao passo que o art. 927 do Código Civil disciplina que aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Ao tratar do assunto, Adauto de Almeida Tomaszewski salienta que "imputar a responsabilidade a alguém, é considerar-lhe responsável por alguma coisa, fazendo-o responder pelas conseqüências de uma conduta contrária ao dever, sendo responsável aquele indivíduo que podia e devia ter agido de outro modo" (Separação, violência e danos morais - a tutela da personalidade dos filhos. São Paulo: Editora Paulistana Jur, 2004. p. 245).
Rui Stoco, por sua vez, sustenta que a responsabilidade civil é a retratação de um conflito, pois, para o referido doutrinador, "toda vez que alguém sofrer um detrimento qualquer, que for ofendido física ou moralmente, que for desrespeitado em seus direitos, que não obtiver tanto quanto foi avençado, certamente lançará mão da responsabilidade civil para ver-se ressarcido" (Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 112).
Neste tocante, o notável Aguiar Dias avulta que
A responsabilidade pode resultar da violação, a um tempo, das normas, tanto morais, como jurídicas, isto é, o fato em que se concretiza a infração participa de caráter múltiplo, podendo ser, por exemplo, proibido pela lei moral, religiosa, de costumes ou pelo direito. Isto põe de manifesto que não há reparação estanque entre as duas disciplinas. Seria infundado sustentar uma teoria do direito estranha à moral. Entretanto, é evidente que o domínio da moral é muito mais amplo que o do direito, a este escapando muitos problemas subordinados àquele, porque a finalidade da regra jurídica se esgota com manter a paz social, e esta só é atingida quando a violação se traduz em prejuízo (Da responsabilidade civil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 5).
Já Darcy Arruda Miranda, citado por Rolf Madaleno - de quem fui colega na Faculdade de Direito na UFRS-Universidade Federal do Rio Grande do Sul -, verbera que "todo homem tem um valor moral próprio dentro do seu círculo social e esse conceito passa a integrar a sua personalidade, e sua aceitação social depende da preservação desses valores éticos, desse seu prestígio moral inalienável, violável e invulnerável", porquanto "o dano moral respeita uma lesão aos sentimentos afeições legítimas de uma pessoa, ou quando lhe ocasionam prejuízos que se traduzem em padecimentos físicos, ou que de uma maneira ou outra perturbam a tranquilidade e o ritmo de vida normal da pessoa ofendida" (Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 338).
De destacar, a propósito, o preconizado no art. 20 do Código Civil:
Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais (grifei).
Ao comentar suso mencionado dispositivo, Theotônio Negrão registra que "em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano" (Código Civil e legislação civil em vigor. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 48).
Sobre as limitações do direito à imagem, Maria Helena Diniz sublinha que há dispensa para a sua divulgação quando:
a) se tratar de pessoa notória, mas isso não constitui uma permissão para devassar a sua privacidade, pois sua vida íntima deve ser preservada. A pessoa que se torna de interesse público pela fama ou significação intelectual, moral, artística ou política não poderá alegar ofensa a seu direito à imagem se sua divulgação estiver ligada à ciência, às letras, à moral, à arte e à política. Isto é assim porque a difusão de sua imagem sem seu consenso deve estar relacionada com sua atividade ou com o direito à informação;
b) se se referir a exercício de cargo público, pois quem tiver função pública de destaque não pode impedir que, no exercício de sua atividade, seja filmada ou fotografada, salvo na intimidade;
c) se procura atender à administração ou serviço da justiça ou de polícia, desde que a pessoa não sofra dano à sua privacidade;
d) se tiver de garantir a segurança pública, em que prevalece o interesse social sobre o particular, requerendo a divulgação da imagem, por exemplo, de um procurado pela polícia ou a manipulação de arquivos fotográficos de departamentos policiais para a identificação de delinquente. Urge não olvidar que o civilmente identificado não pode ser submetido a identificação criminal, salvo nos casos autorizados legalmente (CF, art. 5°, LVIII);
e) se busca atender ao interesse público, aos fins culturais, científicos e didáticos. Quem foi atingido por uma doença rara não pode impedir, para esclarecimento de cientistas, a divulgação de sua imagem em cirurgia, desde que se preserve seu anonimato, evitando focalizar sua fisionomia;
f) houver necessidade de resguardar a saúde pública. Assim portador de moléstia grave e contagiosa não pode evitar que se noticie o fato;
g) se obtiver imagem em que a figura é tão-somente parte do cenário (congresso, enchente, praia, tumulto, show, desfile, festa carnavalesca) [...], sem que se a destaque, pois se pretende divulgar o acontecimento e não a pessoa que integra a cena; e
h) se tratar de identificação compulsória ou imprescindível a algum ato de direito público ou privado; deveras, ninguém pode se opor a que se coloque sua fotografia em carteira de identidade ou em outro documento de identificação, nem que a polícia tire sua foto para serviço de identificação (Código Civil Anotado. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 67).
Além disso, a referida jurista ressalta que o lesado pode pleitear a reparação de cunho indenizatório pelo dano moral e patrimonial provocado por violação à sua honra, imagem-retrato ou imagem-atributo, bem como pela divulgação não autorizada de escritos ou de declarações feitas, salvo se se tratar de interesse coletivo (op. cit. p. 67-68).
Neste rumo, o Enunciado da Súmula n° 403 do Superior Tribunal de Justiça disciplina que "independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais", destacando-se, ainda, o seguinte precedente:
O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano, nem a consequência do uso, se ofensiva ou não (E.D. no Resp. n° 230.268. Relator: Min. Sálvio de Figueiredo. j. 11/12/2002).
No mesmo sentido, da jurisprudência dos Tribunais pátrios amealha-se:
[...] a proteção constitucional da imagem encerra dois aspectos: o primeiro, relativo à imagem física do cidadão (imagem-retrato), e o segundo, referente à condição social da pessoa (imagem-atributo). No caso dos autos, a veiculação da imagem do autor não foi desonrosa, razão porque não há falar em dano à imagem-atributo. Entretanto, violada está a imagem-retrato, pois restou divulgada a fotografia do autor [...] sem que tenha havido a necessária autorização prévia (RJTJERGS 268/145: A.P. 70021337100).
Na espécie, restou bem demonstrada a violação do direito de imagem, visto que a fotografia da autora foi parcialmente exposta - sem a devida autorização -, nas revistas Suplementação (disponível em <www.revistasuplementacao. com.br> acesso nesta data) e Combat Sport (disponível em <www.combatsport.com.br> acesso nesta data), periódicos técnicos de circulação nacional, promovendo a publicidade realizada pela Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda. (disponível em <http://www.neonutri.com.br/> acesso nesta data).
De acordo com a prefacial, Anne Luise Becke Machado Freitas é atleta profissional, praticante de fisiculturismo (disponível em <http://www.google. com.br/search?q=%22ANNE+LUISE+BECKE+MACHADO+FREITAS%22&hl=pt-BR&prmd=imvnso&source= lnms&tbm=isch&sa=X&ei=XF8uUK2HG4i08ASEk4DAAg&ved=0CDYQ_AUoAQ&biw=1440&bih=798#q=%22ANNE+LUISE+BECKE+MACHADO+FREITAS%22&hl=pt-BR&sa=X&tbm=isch&prmd=imvnso&bav=on.2,o r.r_gc.r_pw.r_qf.&fp=1&biw=1032&bih=468> acesso nesta data), tendo obtido o título de Campeã Mundial na modalidade Overall IFBB de bodybuilding (disponível em <http://www.annefreitas.com.br/campeonatomundial09/campeonatomundial09.html> acesso nesta data), além de ter logrado êxito em diversas outras competições, vitórias que atribui exclusivamente aos treinamentos e preparo físico, sendo que a vinculação da sua imagem ao produto 'Thermo Cuts X´ensejou prejuízos à sua carreira, visto que - ao contrário do que tenta fazer crer a Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda. -, os resultados estéticos obtidos não foram influenciados, absolutamente, pelo consumo de tal suplemento alimentar.
Em contrapartida, a requerida reconheceu que a fotografia da autora - utilizada na campanha publicitária -, foi retirada de um site na Internet, tendo sido divulgada apenas a imagem do seu abdome, inviabilizando a identificação da atleta, motivo porque, segundo alega, não haveria que se falar em pretensão reparatória, já que não estariam evidenciados os aludidos prejuízos materiais.
Entretanto, constato efetiva violação de direito personalíssimo da autora, que deixou de auferir qualquer vantagem com a divulgação não-autorizada de parte do seu corpo, destinada a personificar resultados obtidos através do consumo do suplemento alimentar 'Thermo Cuts X´ (fls. 34 e 60).
Gize-se, neste tocante, que o próprio fabricante de suplementos nutricionais admitiu ter extraído a fotografia de site na Internet, sem obter a autorização da autora para utilização da sua imagem-retrato, o que, nos termos do já referido Enunciado da Súmula n° 403 do Superior Tribunal de Justiça, enseja, sim, indenização, independente da prova do respectivo prejuízo econômico.
E nem se diga que foi despropositado o uso da imagem de Anne Luise Becke Machado Freitas, visto que - por se cuidar de revista técnica justamente relacionada ao cultivo e cuidado específico com a massa corporal -, a exibição parcial do corpo da campeã mundial de fisiculturismo certamente conferiu vantagens financeiras, comerciais e imateriais à Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda., que poderia ter contratado para a propaganda quaisquer dos atletas e modelos que aparecem em seu site da Internet como consumidores de seus produtos (disponível em <http://www.neonutri.com.br/atletas.asp> acesso nesta data).
Gize-se, a propósito, que a utilização da imagem-retrato da autora para comercialização de suplemento alimentar, in casu, mostra-se extremamente prejudicial à sua carreira, especialmente porque em sua composição existem substâncias proibidas pelos comitês de julgamento dos eventos e competições dos quais participa, sendo, pois, absolutamente indispensável a expressa anuência da atleta para a utilização de sua figura em campanhas publicitárias desta natureza.
Portanto, a reforma do decisum hostilizado - com a instituição da pretendida reparação -, constitui medida consentânea à situação jurídica subjacente, onde o ato ilícito ensejador da pretendida indenização resta bem evidenciado.
Aliás, neste sentido, do acervo de julgados deste pretório, destacam-se os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. USO DE IMAGEM EM ENCARTE PUBLICITÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO EXTRAPATRIMONIAL OU ABALO PSÍQUICO. DANOS MORAIS AFASTADOS. REPARAÇÃO MATERIAL. NECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DA FOTOGRAFIA COM FINS COMERCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] Ante a utilização dado autor para fins publicitários, que inegavelmente tem o intuito de atrair o consumidor e aumentar as vendas da empresa, mesmo que não se possa dimensionar a lucratividade que da propaganda decorreu, porque vedado o locupletamento às custas de outrem, afigura-se necessária a compensação pecuniária do uso comercial da fotografia do postulante. (Apelação Cível n° 2007.027968-2, de São José. Relator: Juiz Henry Petry Junior. j. 29/01/2008).
E, mais,
CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. USO NÃO AUTORIZADO DE IMAGEM DA AUTORA EM MATERIAL PROPAGANDÍSTICO DE ESTÚDIO FOTOGRÁFICO. INFRAÇÃO AO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO DE IMAGEM. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO DA VERBA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE E ATENÇÃO ÀS PARTICULARIDADES DA ESPÉCIE. RECURSO PROVIDO.
A publicação não autorizada de fotografia de criança em material promocional de estabelecimento fotográfico configura lesão ao direito de imagem, dando ensejo ao reconhecimento de danos morais presumidos.
A indenização por danos morais será sempre fixada de modo a servir, a um só tempo, de abrandamento para a dor experimentada pelo ofendido e de exemplo dirigido ao ofensor para que não torne a reincidir, razão por que conterá, em si mesma, a força de uma séria reprimenda. (Apelação Cível n° 2011.056361-6, de Criciúma. Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 24/01/2012).
Também:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - USO PROPOSITAL DA IMAGEM DA AUTORA EM CAMPANHA PUBLICITÁRIA DO MUNICÍPIO RÉU - AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO - SENTENÇA QUE AFASTOU PREJUDICIAL DE MÉRITO E JULGOU PROCEDENTE O PLEITO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REITERADA EM SEDE RECURSAL - IMPROPRIEDADE DA TESE - INTERPRETAÇÃO DOS PEDIDOS CONFORME A INTENÇÃO DA LITIGANTE, EM ESTRITA OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE - MERITUM CAUSE - VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE - GARANTIA EXPRESSAMENTE PREVISTA NO ART. 5º, X, DA CF - ABALO ANÍMICO CONFIGURADO - DEVER DE INDENIZAR INABALÁVEL - DECISUM DE PRIMEIRO GRAU IRREPROCHÁVEL - RECURSO DESPROVIDO.
"Ao examinar o pedido contido na inicial, o juiz deve fazer um exame sistemático, não se limitando a uma ou outra frase isolada, que pode não representar a real intenção do litigante." (Apelação Cível n° 2004.034063-8, Relator: juiz Jânio Machado, j. 20/10/09).
"Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. [...]" (Apelação Cível n° 2010.005864-8, da Capital. Relator: Juiz Rodrigo Collaço, j. 13/01/2012).
Na mesma senda, por ocasião do julgamento da Apelação Cível n° 2008.068325-5, de minha relatoria, este órgão julgador fracionário decidiu, por votação unânime, na sessão de 15/03/2012 - presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Eládio Torret Rocha, com voto do Excelentíssimo Senhor Desembargador Ronaldo Moritz Martins da Silva -, conceder indenização por dano moral em decorrência do uso não-autorizado de imagem para campanha publicitária:
APELAÇÕES CÍVEIS RECIPROCAMENTE INTERPOSTAS - INDENIZAÇÃO POR USO INDEVIDO DE IMAGEM EM CAMPANHA PUBLICITÁRIA - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - REPARAÇÃO FIXADA NA IMPORTÂNCIA CORRESPONDENTE A 15 (QUINZE) SALÁRIOS MÍNIMOS DE REFERÊNCIA - RECURSO DA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA DIVULGAÇÃO DO MATERIAL - ALEGAÇÃO QUE DE QUE O AUTOR TERIA AUTORIZADO, EM UMA OUTRA OPORTUNIDADE, A UTILIZAÇÃO DA SUA FOTOGRAFIA NO FOLDER DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO, CONSENTIMENTO QUE PERSISTIRIA MESMO APÓS O DESLIGAMENTO DO ESTUDANTE - FIGURA NÃO EXPOSTA DE MANEIRA PEJORATIVA - ENTENDIMENTO DESTE SODALÍCIO E DO STJ NO SENTIDO DE QUE O USO INDEVIDO DE IMAGEM, POR SI SÓ, ENSEJA REPARAÇÃO À VÍTIMA - SENTENÇA MANTIDA NESTE PONTO.
INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE, REFERINDO QUE O MAGISTRADO SINGULAR NÃO FIXOU A INCIDÊNCIA DE JUROS E, TAMPOUCO, CONDENOU AS REQUERIDAS A SUPORTAR OS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - PRETENDIDA MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO PARA O EQUIVALENTE A 100 (CEM) SALÁRIOS MÍNIMOS DE REFERÊNCIA - FOTOGRAFIA E OPINIÃO DO AUTOR EXPOSTAS EM PROSPECTO DE EMPRESA CONCORRENTE - REPERCUSSÃO NEGATIVA NA CARREIRA DO APELANTE - MATERIAL PUBLICITÁRIO DE CIRCULAÇÃO NACIONAL - NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA PARA O CORRESPONDENTE A 25 (VINTE E CINCO) SALÁRIOS MÍNIMOS - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DEVIDOS A PARTIR DO ARBITRAMENTO DEFINITIVO - SENTENÇA QUE NÃO CONDENOU AS VENCIDAS AO PAGAMENTO DA VERBA HONORÁRIA ADVOCATÍCIA - DECISÃO REFORMADA NESTE SENTIDO - RECURSOS CONHECIDOS - PROVIMENTO PARCIAL, APENAS, DA INSURGÊNCIA DO DEMANDANTE.
No mesmo sentido, da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colhe-se que
DIREITO CIVIL. USO DE IMAGEM NÃO AUTORIZADO. FINALIDADE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE DANO MORAL. IRRELEVÂNCIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.
Cuidando-se de uso não autorizado de fotografias do autor para fins comerciais ou publicitários, mesmo sendo o fotografado funcionário da primeira ré, o direito à imagem exsurge como direito autônomo em relação a outros do mesmo jaez, como honra e intimidade, sendo cabível a indenização independentemente de dano moral.
Por outro lado, os "fins comerciais" colimados com a publicação devem ser analisados de forma ampla, descabendo perquirir se o veículo publicitário em si era ou não lucrativo. Desde que a publicação integre, direta ou indiretamente, a estratégia comercial ou publicitária da empresa, é de se presumir a existência de vantagem comercial, ainda que indireta, sendo desimportante o fato de a revista ser distribuída de forma graciosa. [...] (Resp n° 711.644/SP, Relator: Min. Luis Felipe Salomão, j. 15/12/2009).
E, para a fixação do valor da respectiva reparação, tenho reiteradamente manifestado o entendimento de que é necessário estabelecer um parâmetro que, conquanto seja suficiente para compensar o dano sofrido pela vítima - sem enriquecê-la indevidamente -, também possua caráter repreensivo, para que possa induzir o autor do ato ilícito a refletir sobre seu comportamento e as conseqüências negativas de sua conduta.
Portanto, tal juízo de valor deve ser realizado consoante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando as condições financeiras das partes e a reprovabilidade do ato a que se visa repelir.
A fim de legitimar este entendimento, do corpo de paradigmático acórdão de lavra do Desembargador Fernando Carioni, extrai-se que:
O dano moral é o prejuízo de natureza não patrimonial que afeta o estado anímico da vítima, seja relacionado à honra, à paz interior, à liberdade, à imagem, à intimidade, à vida ou à incolumidade física e psíquica. Assim, para que se encontre um valor significativo a compensar este estado, deve o magistrado orientar-se por parâmetros ligados à proporcionalidade e à razoabilidade, ou seja, deve analisar as condições financeiras das partes envolvidas, as circunstâncias que geraram o dano e a amplitude do abalo experimentado, a fim de encontrar um valor que não seja exorbitante o suficiente para gerar enriquecimento ilícito, nem irrisório a ponto de dar azo à renitência delitiva (Apelação Cível n° 2010.005026-4, j. 26/04/2010).
Em que pese seja indiscutível a dificultosa fixação do valor adequado à amenização do sofrimento da vítima, tenho para mim que a questão, neste ponto, deve ser examinada sob a ótica preponderante do caráter punitivo da conduta reprovável.
Assim, norteado pelos elementos postos, após compulsar detidamente os autos, entendo plausível fixar a indenização por dano moral em R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que se revela suficiente para a compensação do dano infligido a Anne Luise Becke Machado Freitas, Campeã Mundial na modalidade Overall IFBB de bodybuilding (disponível em <http://www.annefreitas.com.br/campeonatomundial09/campeonatomundial09.html> acesso nesta data).
Dessarte, voto no sentido de se conhecer e dar provimento ao recurso, com a reforma da sentença combatida, condenando a Neonutri Suplementos Nutricionais Ltda. ao pagamento de indenização por uso indevido de imagem, fixada em R$ 10.000,00 (dez mil reais), monetariamente corrigidos segundo o INPC-Índice Nacional de Preços ao Consumidor do IBGE-Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística e acrescidos dos juros de mora à razão de 1% (hum por cento) ao mês, a contar deste julgamento.
Como consequência lógica da solução aplicada, nos termos do disposto no art. 20 do Código de Processo Civil, atribuo à apelada o dever de honrar o pagamento das custas do processo e dos honorários advocatícios devidos aos patronos da oponente, estes no equivalente a 15% (quinze por cento) do valor da condenação.
Este é o voto.
Por derradeiro, determino seja remetida cópia fotostática autêntica e integral dos presentes autos ao Ministério Público, para apuração de prática contrária aos direitos do consumidor, especialmente a preconizada no art. 37, § 1°, da Lei n° 8.078/90 (publicidade enganosa ou abusiva).
