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É possível formar-se precedente judicial sobre matéria de fato

20 de janeiro de 2015.

Por José Rogério Cruz e Tucci

Surpreendi-me com a notícia de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, de autoria da jornalista Giselle Souza, publicada na prestigiosa revista Consultor Jurídico, sob o título "Decisões em processos idênticos devem ser coerentes, diz TJ-RJ".

Retorno, pois, ao tema atinente aos precedentes judiciais, procurando mostrar ser inadequada a aplicação puramente automática de precedente judicial, ainda que em causa análoga, sobre matéria de fato.

Dúvida não há de que a jurisprudência consolidada acerca de uma determinada tese de direito, garante, de um lado, a igualdade dos cidadãos perante a justiça, porque situações assemelhadas devem ser tratadas do mesmíssimo modo, e, de outro, evidencia submissão moral de respeito à sabedoria acumulada pela experiência, não de forma simplesmente mecânica, mas, sim, por meio de adesão crítica consciente, conseguindo detectar, entre vários caminhos, uma vertente segura e consistente.

Não é preciso dizer, a esse respeito, que a preservação, na medida do possível, de correntes predominantes da jurisprudência, constitui obra de boa política judiciária, porque infunde no jurisdicionado confiança no Poder Judiciário.

De fato, corresponde ao anseio de toda sociedade a harmonia de julgamentos em situações idênticas.

Daí, porque os precedentes judiciais, mesmo aqueles de eficácia persuasiva, nestes últimos tempos, têm sido prestigiados na experiência jurídica brasileira, a ponto de ser contemplada, no novo Código de Processo Civil, uma regra específica de cunho pedagógico, no artigo 924, ao preceituar que: “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

No âmbito de uma estrutura burocrática de sobreposição de tribunais, é natural que o precedente (vertical) de tribunal superior exerça um grau de influência maior nos julgamentos das cortes e juízos inferiores. Os precedentes horizontais, provenientes de órgãos postados em idêntico patamar hierárquico, possuem, a seu turno, relativa eficácia persuasiva, sendo que, na medida do possível, também devem ser considerados por outros tribunais.

Ademais, o denominado autoprecedente (precedente do mesmo tribunal) também é revestido de eficácia interna corporis como medida de coerência, além, é claro, da segurança jurídica que daí decorre e que deve ser preservada a todo custo.

Ressalte-se, por outro lado, que o precedente judicial, vale dizer, a anterior decisão, tem valor para o julgamento de caso futuro análogo somente quando encerra uma determinada tese jurídica sobre matéria de direito. Assim, a guisa de exemplo, nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.312.972-RJ e 1.068.836-RJ, referentes à interpretação da Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que a negativa de submissão ao exame de DNA, por si só, sem qualquer outro indício de prova, não implica procedência do pedido de reconhecimento da paternidade; nos julgamentos dos Recursos Especiais 1.472.945-RJ e 1.430.763-SP, referentes à interpretação do artigo 1.829, I, do Código Civil, assentou-se que o cônjuge casado sob o regime de separação convencional de bens ostenta a condição de herdeiro necessário, que concorre com os descendentes do falecido independentemente do período de duração do casamento; no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.091.416-RJ, que decidiu pela não incidência do ICMS nos contratos de afretamento de embarcação, por não se enquadrarem na hipótse prevista no artigo 2º, II, da Lei Complementar 87/96.

Assim sendo, não se pode considerar que o anterior julgamento, acerca de uma questão cujo fato constitutivo do direito do autor restou comprovado, possa influir na decisão a ser proferida em futura demanda, gerada da mesma situação fática. E isso, simplesmente porque no sucessivo processo é possível que o autor não consiga produzir prova convincente do fato deduzido na petição inicial. E, assim, a sentença julgará improcedente o pedido. Diante de tal situação, que é sempre indesejada, a parte derrotada na segunda demanda sempre lamentará o ocorrido, lançando toda sua ira ao julgador; ou mesmo um leigo poderá criticar a divergência de julgados. Todavia, esta circunstância não é tão incomum e tampouco impressiona quem é versado em direito, visto que o conflito de decisões sobre matéria de fato, embora paradoxal, desponta lógico e não propriamente jurídico. E isso porque o resultado de cada ação judicial, embora análoga a outra, depende de muitas variantes.

A esse respeito, ficou conhecido, nos anais da Justiça paulista, o precedente dos “treze Silva”, 13 irmãos de vítima fatal de ato ilícito, que, divididos em litisconsórcio, ajuizaram sucessivas ações de indenização em face do preponente do motorista causador do acidente. As demandas não tiveram a mesma sorte!

Daí, porque, em situação assemelhada, o TJ-RJ, no acórdão acima aludido, ao que tudo indica, deixou-se impressionar pelo precedente julgamento, que reconheceu a procedência do pedido deduzido por um filho da vítima.

Mais tarde, a viúva e outros dois filhos ajuizam sucessiva ação de indenização, cujo pedido foi julgado improcedente em grau de apelação, uma vez que reconhecida a culpa exclusiva da vítima. Em seguida, o acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em embargos infringentes, por paradoxal que possa parecer, asseverou o seguinte: “Como dizem os embargantes, ‘existindo vínculo de similitude entre as causas de forma que o direito material seja o mesmo discutido em duas demandas, impende ao julgador considerar a decisão transitada em julgado ao apreciar a autra, idêntica, resguardando assim a garantia de julgamentos uniformes fulcrada nos princípios da segurança jurídica e economia processual, alicerces norteadores das decisões jurisidicionais por comando constitucional, prevenindo a iniquidade’. É bem verdade que a coisa julgada no processo anterior não tem eficácia neste; entretanto, há de haver coerência na solução das lides. O contrário traria perplexidade aos jurisdicionados e maior despretsígio ao já desprestigiado Judiciário... Assim posta a questão, data venia do ilustre condutor do voto majoritário, entendo que a referida sentença de procedência merece ser repristinada, na íntegra, inclusive quanto ao valor da verba indenizatória por danos morais, a fim mesmo de evitar decisões conflitantes, como acima ressaltado...”.

A despeito da boa intenção constante do respectivo voto condutor, o que realmente causa perplexidade é a indevida atribuição de eficácia “praticamente vinculante” ao anterior julgamento, sem se dar conta de que não é possível formar-se precedente judicial sobre matéria de fato, a exemplo da hipótese retratada, ou seja, acerca da extensão da culpa do causador do ato ilícito.

Se isso fosse realmente correto, todas as demandas judiciais fulcradas em idêntica causa de pedir baseada num mesmo conjunto fático teriam de ser julgadas de modo uniforme, o que é um verdadeiro absurdo!

José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2015.

LOCAL DE CONTRATAÇÃO

Decisão do STJ sobre incidência de ISS é uma sucessão de equívocos

20 de janeiro de 2015.

Por Paulo Roberto Andrade

​Em um país com mais de 5,5 mil municípios, é de se esperar que a sujeição ativa de tributos municipais suscite controvérsias, principalmente se estamos a falar de tributos pessoais (“não reais”) incidentes sobre o consumo de bens ou serviços, como é o caso do ISS.

Se a esse quadro potencialmente complexo acrescermos uma jurisprudência vacilante e superficial, a complexidade tenderá ao caos. Pois o STJ, a nosso ver e com todas as vênias, acaba de dar uma lamentável contribuição para agravar esse cenário, com o recente julgamento do Recurso Especial 1.439.753.

Segundo nos ensina Aires Barreto, é preciso definir “quando” para saber-se “onde”[1]. Identificado adequadamente o momento de ocorrência do fato gerador (critério temporal), o local de ocorrência (critério espacial) e, a cavaleiro deste, o sujeito ativo (critério pessoal) decorrerão quase que naturalmente.

O critério temporal da norma de incidência do ISS pressupõe, a seu turno, a escorreita percepção da própria materialidade tributada pelo imposto (critério material), fato que nos remete à necessária e conhecida distinção entre atividade-meio e atividade-fim do prestador de serviço.

O fato gerador do ISS terá ocorrido quando o esforço material prometido pelo prestador estiver concluído. Todos os expedientes preparatórios atuados pelo prestador, porque não são o objeto da prestação jurídica por ele prometida, não deflagram, ainda, a incidência do imposto; e, se não deflagram a incidência do imposto, é de antemão irrelevante saber onde se realizam.

Se apenas a atividade-fim atuada pelo prestador é relevante ao critério material de incidência, apenas o local de ocorrência da atividade-fim é relevante ao respectivo critério espacial.

O local de ocorrência da atividade-fim será, em alguns casos[2], o local onde o prestador efetivamente a executa; para outros e mais numerosos casos[3], houve por bem o legislador complementar estipular, mediante legítima ficção jurídica, que o local de execução do serviço será o do estabelecimento engajado de sua execução, leia-se, da execução da atividade-fim[4].

Assim, embora o sujeito passivo possa manter diversos estabelecimentos distintos, será considerado estabelecimento prestador — atraindo a sujeição ativa do imposto — somente aquele afeito ao desempenho do núcleo do esforço prometido ao contratante.

No julgamento do AgRgREsp 1.251.753, em 2011, o STJ encampou esse entendimento. O caso envolvia uma lavanderia de roupas, que mantinha uma loja no município capixaba de Vitória, unicamente para recepção dos clientes e coleta das roupas a serem lavadas; estas eram, ato contínuo, remetidas pela lavanderia a outro estabelecimento seu no município de Cariacica, onde estava instalado o maquinário que efetivamente fazia a lavagem.

Decidiu a 2ª Turma do STJ, na ocasião, que o ISS sobre serviços de lavanderia era devido a Cariacica, pois em seu território estava situado o estabelecimento encarregado da atividade-fim encomendada pelo contratante. Confira-se:

“No presente caso, o Município de Vitória (recorrente) não é o local da prestação de serviços, mas sim onde se executam as atividades de captação da clientela (atividade meio). Portanto, não pode o recorrente ser beneficiário do tributo”[5].

O caso objeto do REsp 1.439.753 recém julgado é em tudo equiparável a este, embora envolva não uma lavanderia, mas um laboratório de análises clínicas, que mantinha ponto de coleta do material biológico no município pernambucano de Jaboatão dos Guararapes e, na capital Recife, o estabelecimento com toda a estrutura pessoal e tecnológica que realiza a análise encomendada.

Em diametral divergência com o acertado entendimento firmado pela 2ª Turma no precedente da lavanderia capixaba, decidiu a 1ª Turma que o credor do ISS devido pelo laboratório pernambucano era o município de Jaboatão dos Guararapes.

À guisa de fundamento, o ilustre relator, ministro Arnaldo Esteves de Lima, refere, inicialmente, o recente REsp 1.060.210, no qual o tribunal esteve às voltas com a sujeição ativa do ISS nos serviços de leasing. Nesse precedente, a dúvida estava em saber se o ISS era devido ao município do estabelecimento sede da arrendante ou ao município da loja vendedora do veículo adquirido via leasing.

O quadro fático do leasing é, a nosso ver, menos complexo porque não envolve dois estabelecimentos do prestador; as alternativas são (i) tributar no local do (único) estabelecimento do prestador ou (ii) em um local onde o prestador sequer possui estabelecimento (loja de veículos). Na hipótese do laboratório de análises clínicas, está-se diante de dois estabelecimentos do contribuinte; é dizer, não se nega que o ponto de coleta configure, tanto quanto o centro de análise, uma unidade econômica com estrutura pessoal e física adequada ao fim a que se presta. A questão é saber qual dos dois estabelecimentos merece o qualificativo de “prestador”.

Embora não estivesse, ali, diante de hipótese de dois estabelecimentos, o STJ deixou claro, no REsp 1.060.210, que o estabelecimento prestador será aquele que congrega o núcleo da atividade de prestar serviço. Eis trecho bastante significativo do excelente voto do ministro Herman Benjamin:

“Sendo o financiamento o cerne desse negócio jurídico, premissa fixada pelo egrégio STF, parece evidente que o estabelecimento prestador é o da instituição financeira onde se concentram essas atividades essenciais (aprovação do crédito, acompanhamento dos pagamentos, cobrança e, eventualmente, retomada do bem)”.

Portanto, se é que o REsp 1.060.210 tinha alguma valia para o caso sob análise no REsp 1.439.753, seria para respaldar justamente entendimento contrário ao do relator.

Acompanhando o relator, os ministros Ari Pargendler e Benedito Gonçalves acrescem que o imposto deve assistir ao município de coleta porque nele seria produzida a riqueza tributável.

O raciocínio parece-nos equivocado. A riqueza tributada é a do prestador, não a do tomador. O prestador é o contribuinte, ele é quem deve revelar capacidade contributiva. A riqueza é tributada, enfim, em momento no qual o preço já está nas mãos do prestador, e este a auferiu em razão dos esforços materiais que realizou no município onde efetua a análise laboratorial. Portanto, a riqueza — do prestador — é gerada neste município, e não no município de coleta.

Os votos vencedores, contudo, tiveram o mérito de, ao menos, reconhecer a unicidade da atividade exercida pelo laboratório. Seu erro foi, como visto, dar imerecido valor à parcela acessória e preparatória dessa atividade, em detrimento do seu núcleo.

Muito pior, no entanto, andou o voto vencido proferido pelo ilustre ministro Sérgio Kukina, que considerou a “coleta de materiais biológicos como um serviço autônomo relativamente à análise clínica”, pelo fato haver, na lista de serviços, um item (4.20) próprio para o serviço de coleta. Para esse ilustre ministro, o valor final pago pelo cliente deveria ser rateado — sabe-se lá sob que critérios — entre (i) serviços de coleta do item 4.20, gerando ISS para Jaboatão e (ii) serviços de análises clínicas do item 4.02, gerando ISS para Recife.

A existência de item próprio não pode nunca justificar o fracionamento de uma única e mesma relação jurídica mantida entre prestador e tomador. Aliás, a distinção conceitual entre atividade-meio e atividade-fim decorre justamente da existência de itens potencialmente aptos a enquadrar a atividade-meio.

A prevalecer esse entendimento, nós, advogados, não estaremos sujeitos à tributação dos nossos honorários unicamente sob o item 17.14 da lista do ISS. Ao digitarmos a petição para a qual fomos contratados, prestaremos também o serviço do item 17.02; ao arquivarmos os documentos do cliente em nosso arquivos, prestaremos os serviços do item 11.04. Os exemplos multiplicam-se com um rápido passar de olhos na lista da LC 116/03.

Entendemos, enfim, que o STJ definitivamente não aplicou o melhor direito ao julgar o REsp 1.439.753, e o ArRgREsp 1.251.753 é o paradigma ideal para que, em eventual embargos de divergência, a 1ª Seção desfaça o equívoco e realinhe a jurisprudência do tribunal às melhores lições doutrinárias acerca do ISS.

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[1] ISS na Constituição e na lei. São Paulo: Dialética, 2009. p. 329.

[2] Hipóteses dos incisos do art. 3º da LC nº 116/03.

[3] Hipóteses do caput do art. 3º da LC nº 116/03.

[4] Nesse sentido, o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Herman Benjamin no REsp nº 1.060.210: “Tanto na vigência do DL 406/1968 como na da LC 116/03, o legislador reconheceu que o ISS é devido no local do fato gerador. Ocorre que, como nem sempre é fácil ou mesmo possível identificar esse local sem critérios normativos objetivos, determinou-se a ficção legal de que ele (o local do fato gerador) corresponde ao do estabelecimento prestador do serviço, como regra”.

[5] REsp nº 1.251.753. Rel. Min. Humberto Martins. v.u. j. 27.9.11.

Paulo Roberto Andrade é advogado, mestre em direito tributário pela USP e sócio do escritório Tranchesi Ortiz, Andrade e Zamariola Advocacia. Conselheiro da 4ª Câmara do Conselho Municipal de Tributos da Secretaria Municipal de Finanças de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 20 de janeiro de 2015.

A BOA É A MÁ NOTÍCIA

Fabrício Carpinejar

Ninguém pode ter expectativas para não se frustrar - eis a nova regra terapêutica.

A recomendação é que não crie expectativas, não imagine o que virá, não alimente fantasias.

Há uma necessidade de se prevenir das decepções, de evitar o sofrimento.

Portanto, não sonhe antes, improvise, aja com o que surgir pela frente. Não idealize. Não se prenda às palavras. Não acredite naquilo que foi marcado. Não fique chateado à toa.

Plantaram em nossos vasos cardíacos a muda do ceticismo. Que aproveitar a vida é não ter fé, é abandonar a esperança, é não aguardar coisa alguma para não gerar cobrança e reclamação dentro do casamento.

Vejo uma orientação para a leveza, para o imediatismo, para o esquecimento total das predisposições.

É como pedir para se importar com alguém sem se importar, é como pedir para ser dedicado a alguém sem se dedicar, é como pedir para se declarar sem nenhum plano posterior.

Imagina começar um relacionamento sem pensar em casar, em ter filhos, em viver o resto dos dias lado a lado? Qual o sentido? Imagina namorar deslocado da perspectiva de morar junto? Imagina seguir sem evolução, sem amadurecimento, sem um passo a mais? Como ter entusiasmo sem nenhum vínculo? Como explicar o que se sente sem a oferta do próprio tempo?

Todo o relacionamento é a possibilidade de futuro mais do que o presente. A promessa mede a entrega. O compromisso valoriza a escolha.

Ou você oferece sua vida inteira ou você está unicamente se entretendo. Não há uma terceira opção.

Diminuir a expectativa é diminuir, consequentemente, a felicidade.

A ansiedade em ganhar o que se espera agrava a tristeza, porém também antecipa a alegria.

A festa começa desde o momento em que compro a roupa. O cinema começa desde o momento em que aceitei o convite. O jantar começa desde o momento em que escolhi o restaurante.

A vida a dois é formada de vésperas. Não saber o que vai acontecer exercita a confiança.

Esperar trará surpresa, ainda que ruim. Permaneceremos atentos, permaneceremos ansiosos, permaneceremos explicando os nossos gostos, permaneceremos defendendo as nossas vontades.

Ao prometer somente o que posso entregar, eu me limito ao que desejo, ao que sou, e acabarei me repetindo. A expectativa do outro me salva de ser sempre o mesmo. A expectativa aumenta a minha capacidade.

O importante é não se conformar com as esmolas das certezas. Um dia reduziremos tanto as exigências que desaprenderemos a falar.

Grandes casamentos vêm de grandes expectativas. Casamentos fracassados vêm de ausência de expectativas.

É de menos se o outro vai corresponder ou não, se o outro está na nossa cabeça ou não, desde que esteja em nosso coração.

O conselho de combater a culpa retraindo a ambição amorosa apenas faz efeito para quem não ama. Só não tem expectativas quem não está amando. Só não tem expectativas quem é indiferente dentro da relação, pois será fácil se desapegar, tudo passa a contar com idêntico valor para ser aceito e recusado.

Quem ama sofrerá ao sonhar e ao acordar. Mas jamais estará desacompanhado em ambos os casos.

Texto publicado na Revista Digital do Encontro com Fátima Bernardes:  http://migre.me/nkdE9

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Marcelo Granato: Boa-fé da Súmula 509 do STJ é problema sem solução http://t.co/xcOdluZlfX

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