Deu no Conjur

É preciso ter humildade constitucional: o caso alemão

POR JOÃO COSTA NETO

Entre alguns constitucionalistas alemães, é popular a visão de que a Constituição deve funcionar como uma ordem-moldura (Rahmenordnung). Sob essa perspectiva, a Constituição seria como a moldura de um quadro ou de uma tela. A moldura fixa e delineia limites; estabelece uma área do que é admissível.

Dentro da moldura, o legislador ordinário e infraconstitucional é livre para fazer escolhas por meio do processo democrático. Há algumas coisas que a Constituição proíbe e outras que ela exige. Para todas as outras, não há uma resposta constitucional pré-determinada.[1] Já se chamou isso e outras coisas, no Brasil, de humildade constitucional (sobre o conceito, clique aqui).

Essa visão sobre a finalidade do texto constitucional é particularmente relevante no caso de Constituições como a brasileira, a americana, a alemã, a sul-africana etc. O constituinte brasileiro desejou, como os povos em geral desejam, de tudo um pouco. Ele quis adotar o rol mais amplo e belo de direitos e garantias, mas sem especificar, em pormenor, como eles deveriam ser aplicados.

Não é, por exemplo, porque a Constituição possui um capítulo que garante a proteção à família, que ela contém a resposta para todos os problemas de Direito de Família (ou das famílias). Não obstante, o lema de alguns juristas, inclusive de muitos civilistas, parece ser: “Só a Constituição salva!” É puro dogmatismo...

Os termos explícitos da Constituição criam, com frequência, conflitos entre dois ou mais valores que são igualmente constitucionais, sem que tais conflitos sejam resolvidos pelo texto constitucional.

Quando é que a liberdade de expressão deve ceder à proteção da privacidade, e vice-versa? Um membro da religião rastafári, por exemplo, pode ser condenado por usar maconha durante práticas religiosas? Casos análogos a esse — envolvendo o uso de drogas ilícitas e a liberdade religiosa — foram decididos de maneira diferente pela Suprema Corte dos EUA[2] e pela Corte Constitucional da África do Sul[3]. Há notícia de um caso semelhante no Brasil.[4]

Nesse contexto, ao menos duas decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão (doravante, BVerfG) merecem atenção: Cannabis e Kopftuch.

Na decisão sobre a proibição da maconha (Cannabis-Beschluss), o BVerfG disse que fazia parte da margem de ação (Spielraum) do legislador criminalizar o uso dessa substância.[5] O BVerfG entendeu que “não lhe cabe aferir, se a decisão do legislador é a mais correta, a mais racional ou a mais justa”; cumpre-lhe apenas verificar, se ela é compatível com as decisões fundamentais e basilares contidas na Lei Fundamental alemã.[6] A margem de julgamento do legislador é ampla. A proporcionalidade serve apenas para coibir o que é excessivo (übermässig).

A criminalização do uso de maconha não é nem exigida, nem proibida pela Lei Fundamental. A proibição do excesso (Übermassverbot) comporta, em princípio, as duas soluções.[7] Em tese, o mesmo vale para outras drogas. Afinal, não há, na Lei Fundamental, um direito à intoxicação (Ein ‘Recht auf Rausch’ gibt es nicht).[8]

Também se registrou, na decisão, que o legislador possui uma margem de apreciação quanto aos fatos ou prognoses que toma por verdadeiros. Portanto, se a ciência discorda acerca dos efeitos maléficos da cânabis em geral ou da maconha, sobretudo em relação às outras drogas, prevalecerá a decisão do legislador.

Perceba-se, inclusive, que o BVerfG afastou a alegação de que a isonomia teria sido desrespeitada. Argumentou-se, perante o BVerfG, que o álcool e o cigarro não eram proibidos como a maconha e que isso feriria a máxima da igualdade.[9] Na decisão em apreço, prevaleceu que as diferenciações feitas pelo legislador são, em geral, admissíveis. Elas apenas violam a isonomia, se se mostrarem arbitrárias (willkürlich). Trata-se, tão-somente, de saber se a distinção é desarrazoada (sachfremd) ou defensável (vertretbar). Basta ser meramente defensável para que seja constitucional.[10]

Ademais, ainda que se admita que o álcool e o cigarro causam o mesmo mal à saúde que a maconha, esse não precisa ser o único critério para a criminalização de uma substância química.[11]

No caso Kopftuch (Kopftuchurteil), uma professora de escola pública fora proibida de lecionar, uma vez que, por ser muçulmana, usava o véu em sala de aula.[12] O BVerfGentendeu que a proibição, levada a efeito por membros da administração pública estadual de Baden-Württemberg, era inconstitucional, porque não havia lei formal que a autorizasse. Sem lei, trata-se de limitação a um direito fundamental que implica a sua violação; com lei, a limitação ao direito fundamental passa a ser admissível.

Entendeu-se que a margem de apreciação do legislador é ampla; que nem toda limitação ou restrição a direito fundamental importa a sua violação; e que enxergar um símbolo de opressão, no uso do véu por muçulmanas — professoras de escolha pública ou não —, é uma simplificação grosseira. O uso do véu também pode ser fruto de genuína autodeterminação.[13]

Há uma tensão entre a liberdade religiosa da professora e a neutralidade religiosa e ideológica (weltanschaulich) que se impõe ao Estado. Portanto, diante da colisão de dois valores igualmente constitucionais, deve ter-se deferência para com os parlamentos estaduais, que são competentes para legislar sobre a matéria na Alemanha.[14]

Em uma comunidade tolerante, não existe direito fundamental a não ser exposto a visões religiosas minoritárias, diversificadas ou plurais. Todavia, a questão toma outra forma, quando o Estado, por meio de seus agentes, manifesta opinião em favor de uma religião.[15] O BVerfG frisou, igualmente, o papel paradigmático que uma professora desempenha perante crianças de pouca idade em uma escola pública.[16]

Em apertada síntese, é possível extrair algumas conclusões das decisões brevemente analisadas.

Primeiramente, nota-se que, em um estado que se diz democrático, questões essenciais devem ser decididas pelo parlamento, independentemente de se concordar com as decisões que ele toma. Entender a Constituição como ordem-moldura, entre a demasia e a insuficiência, entre o Übermassverbot e o Untermassverbot, significa ser deferente ao parlamento, sem anular a superioridade hierárquica da Constituição em face das normas infraconstitucionais.

A Constituição e a jurisdição constitucional devem funcionar como uma navalha de Ockham. Os constitucionalistas não têm a resposta para todos os problemas morais, sociais, econômicos, políticos etc.

Com efeito, tão necessário quanto evitar uma subconstitucionalização do Direito é impedir uma hiperconstitucionalização do Direito. Basta a constitucionalização do Direito; basta a ordem-moldura.

Essa constatação vale, notadamente, para a isonomia. Na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP), há elevadores exclusivos para professores. Isso pode ser declarado inconstitucional com base na assim chamada “eficácia horizontal” dos direitos fundamentais? As premissas defendidas por muitos, de maneira irracional, levam a asseverar que sim. Contudo, parece evidente que isso é um contrassenso, pois a Constituição não possui uma teoria completa e infalível da igualdade, que contenha todas as diferenciações imagináveis que sejam “corretas” ou “erradas”. A isonomia inscrita na Constituição é compatível com diversas respostas.[17]

Se a Constituição é vista como ordem-moldura, amplia-se a democracia e diminui-se a suscetibilidade ao panprincipiologismo (sobre o abuso dos princípios e seu caráter autoritário clique aqui para ler artigo escrito nesta coluna por Marcelo Neves).

Há, ainda, três outras cruciais consequências da visão de Constituição como ordem-moldura.[18]

Em primeiro lugar, aceita-se que a Constituição simplesmente não proíbe, nem exige inúmeras coisas (discricionariedade estrutural). Nesses casos, cabe ao legislador exercer seu juízo decisório sobre os fins a perseguir, sobre os meios para fazê-lo, bem como lhe compete definir o equilíbrio adequado entre esses fins e esses meios.

Em segundo lugar, como visto na decisão sobre a criminalização do uso da maconha, respeitam-se os fatos legislativos e os prognósticos que o legislador toma por verdadeiros (discricionariedade epistêmica de tipo empírico). Se se exigisse absoluta certeza quanto às premissas fáticas e empíricas de que parte o legislador, todas as limitações legais a interesses constitucionais seriam inconstitucionais.

Em terceiro lugar, quando não houver muita clareza quanto ao que a Constituição proíbe ou deixa de proibir (discricionariedade epistêmica de tipo normativo), a dúvida favorece o legislador. A incerteza cognitiva quanto aos limites da discricionariedade estrutural privilegia a atividade legislativa. Ou seja, na incerteza de até aonde vão os limites da moldura, a decisão é do parlamento.

Há algumas coisas que a Constituição proíbe e outras que ela exige. Para todas as outras, não há uma resposta pré-fixada. A Constituição é uma moldura. Ter consciência disso é ter humildade constitucional.

[1] Acerca da Constituição como ordem-moldura, cf., e.g., BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in Staat, Verfassung, Demokratie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991; ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht (VVDStRL 61). Berlin: Walter de Gruyter, 2002; AFONSO DA SILVA, Virgílio. Grundrechte und gesetzgeberische Spielraum. Nomos, Baden-Baden: Nomos, 2003.

[2] Gonzáles v O Centro Espírita Beneficente União do Vegetal, 544 US 973 (2005).

[3] Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope, (CCT36/00) [2002] ZACC 1; 2002 (2) SA 794.

[4] Monteiro, André; Sant’Anna, Emílio. “Criador da 1ª igreja rastafári é condenado por plantar maconha.” Folha de S.Paulo, São Paulo, 28 maio 2013.

[5] A margem de ação (Spielraum) também pode ser chamada de discricionariedade legislativa, margem de escolha, margem de apreciação ou zona de proporcionalidade. Sobre o tema, cf. BARAK, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. pp. 379ss.

[6] BVerfGE 90, 145 (173)

[7] BVerfGE 90, 145 (191)

[8] BVerfGE 90, 145 (172)

[9] Sobre a relação entre isonomia e liberdade legislativa, cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Der Gleichheitssatz (VVDStL 47). Berlin u. Leipzig: Walter de Gruyter, 1989; ZIPPELIUS, Reinhold. “Menschenwürdeschutz am Beginn des Lebens”, in Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag. Berlin: Duncker & Humblot, 2013. pp. 1577ss.

[10] BVerfGE 90, 145 (196-198)

[11] BVerfGE 90, 145 (196)

[12] BVerfGE 108, 282

[13] BVerfGE 108, 282 (304-305)

[14] BVerfGE 108, 282 (299-303)

[15] BVerfGE 108, 282 (301)

[16] BVerfGE 108, 282 (307)

[17] Nesse sentido, é de rechaçar-se, do ponto de vista constitucional, a opinião unívoca e holística de Ronald Dworkin acerca de direitos fundamentais como a liberdade e a igualdade em Sovereign Virtue e em Justice for Hedgehogs (publicado em português pela editora Almedina). É, inclusive, sintomático que o último livro de Dworkin, a ser publicado postumamente em agosto do presente ano, tenha por título Religion without God (clique aqui). Há uma espécie de teologia secular no que Dworkin escreve. A unidade/objetividade de valores e a tese de que ideias como liberdade e igualdade jamais conflitam entre si, por serem delineadas de maneira exata, diminuem – se é que não extinguem – a possibilidade de haver um amplo rol de respostas paritariamente corretas para questões envolvendo direitos fundamentais.

[18] cf. ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht (VVDStRL 61). Berlin: Walter de Gruyter, 2002; “Posfácio” à Teoria dos Direitos Fundamentais, traduzida por Virgílio Afonso da Silva e publicada, em São Paulo, pela ed. Malheiros.

JOÃO COSTA NETO é professor substituto na Universidade de Brasília (UnB), pela qual é doutorando e mestre em Direito, Estado e Constituição. Mestrando em Direito Romano pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da Universidade de São Paulo (USP).

A TODA PROVA

Redirecionamento da execução fiscal em julgados do STJ

Por Aldo de Campos Costa

Quatro anos após a constituição definitiva do crédito tributário, a União promoveu execução fiscal contra Jabuticaba Comércio Ltda. Ao tentar citar a executada, o Oficial de Justiça certificou que a empresa não se localizava no endereço indicado na petição inicial, pois já encerrara suas atividades. O Procurador da Fazenda Nacional comprovou que o endereço indicado era aquele que constava dos registros fiscais e empresariais da pessoa jurídica e requereu, então, o redirecionamento do feito contra o sócio que figurava como gerente à época do fato gerador e que permaneceu nessa condição quando da dissolução da empresa. O pedido de redirecionamento foi efetuado e deferido dois anos e meio após o ajuizamento da execução fiscal. Devidamente citado, e tendo sido penhorado seu automóvel, o sócio opôs, no prazo legal, embargos do executado, por meio do qual alegou a ocorrência de prescrição, já que se passaram mais de cinco anos entre a data da constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica e a data da citação do sócio no processo de execução fiscal. (Prova discursiva III do concurso público para provimento de vagas no cargo de Procurador da Fazenda Nacional).

A desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio de seus diretores, gerentes ou representantes para fins de satisfação de débitos fiscais da empresa, cujos nomes não figuram como réus no processo promovido pela Fazena Pública exequente, é medida de caráter excepcional (STJ AgR-AREsp 42.985). O redirecionamento, isto é, a utilização da via executiva para atingir bens de terceiras pessoas que não foram inicialmente indicadas como réus[1], faz-se possível nos casos em que ficar demonstrada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos[2] (STJ AgR-AREsp 128.924), mesmo em se tratando de débitos para com a seguridade social (STJ REsp 717.717), não importando se a demanda executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra os responsáveis secundários ou somente contra a empresa, na medida em que a Certidão de Dívida Ativa (CDA) goza de presunção relativa de liquidez e certeza, o que implica transferir ao sócio, nela incluído, o ônus de demonstrar a ausência de responsabilidade tributária (STJ AgR-AREsp 189.594).

Também é viável o redirecionamento da execução fiscal na hipótese de dissolução irregular da sociedade (STJ AgR-REsp 1.368.205), cabendo a cada sócio a quem foi redirecionada a execução a prova da regularidade do encerramento da empresa, o que deverá ocorrer por meio da oposição de embargos à execução e não pela via da exceção de pré-executividade (STJ AgR-REsp 561.854). Conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal, à luz do verbete 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça[3], a presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como corresponsáveis da CDA, salvo se comprovada sua responsabilidade, nos termos do artigo 135, caput, do Código Tributário Nacional[4] (STJ REsp 824.503). O redirecionamento deverá ser feito contra o sócio-gerente ou o administrador contemporâneo à ocorrência da dissolução (STJ EAg 1.105.993).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que os indícios que atestem ter a empresa encerrado irregularmente suas atividades, como certidão do oficial de Justiça, que atesta que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, são considerados suficientes para o redirecionamento da execução fiscal[5] (STJ AgR-REsp 851.564), gerando presunção iuris tantum de dissolução irregular[6], de modo a tornar possível, assim, a responsabilização do sócio-gerente, a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder (STJ AgR-AREsp 257.631). Há entendimento minoritário, contudo, no sentido de que a não localização da empresa no endereço fiscal, por si só e independente de qualquer outro elemento, não seria bastante para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que dependeria de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação, a cargo do credor, no caso a Fazenda Pública, do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio (STJ AgR-AREsp 16.808).

Verificada a inexistência de dolo dos sócios na administração da empresa, impossível o redirecionamento do executivo fiscal (STJ AgR-AREsp 172.623). O simples inadimplemento da obrigação tributária igualmente não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-gerente, sendo necessária a comprovação da prática de excesso de poder ou de infração à lei[7] (STJ REsp 1.101.728). Incabível também o redirecionamento da execução fiscal relativamente às contribuições do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), por não apresentarem natureza tributária (STJ AgR-AREsp 64.749). Por outro lado, não versando a hipótese sobre o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio administrador da empresa, em razão de dissolução irregular, mas sim decorrente da possível sucessão empresarial, fica o cessionário responsável integralmente pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade (STJ EDcl-AgR-REsp 1.285.121). O redirecionamento da execução, incluindo no polo passivo da relação processual empresa sucessora, pode ser afastado pela impugnação prevista em lei própria ou em exceção de pré-executividade acaso não haja necessidade de dilação probatória. O mandado de segurança somente se mostra admissível em hipóteses excepcionalíssimas em que a decisão seja visivelmente teratológica (STJ RMS 38.721). 

Não se discute a possibilidade de se redirecionar a execução fiscal, independentemente de qualquer prova, quando o nome do sócio constar como corresponsável na CDA, dada a presunção de legitimidade do título executivo extrajudicial (STJ REsp 1.104.900). É incumbência do corresponsável provar, mediante embargos à execução, a não ocorrência da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (STJ REsp 1.104.900). A inversão do ônus é justificada, aqui, por já ter sido dada a oportunidade de defesa ao particular durante o processo administrativo fiscal que culminou no lançamento do tributo.

É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva, caberá à Fazenda exequente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a situação configuradora da responsabilidade subsidiária[8] (STJ AgR-REsp 643.918). O pedido de inclusão do corresponsável indicado para figurar no polo passivo da execução fiscal, condiciona-se, ademais, à apresentação dos documentos comprobatórios de que exercia cargo de gestão na época em que ocorreu o fato gerador do crédito exequendo. Não é indispensável, para a citação, que conste, da inscrição da dívida, o nome do sócio que responda solidariamente pelo débito da sociedade (STF RE 111.765), mas é insuficiente para evidenciar a responsabilidade tributária fazer constar dela constar tão somente a expressão de “corresponsável”, sem esclarecer em que condição responde pela sociedade (STJ REsp 621.900).

Em suma, o redirecionamento visando a responsabilização pessoal, do sócio, nas dívidas fiscais da empresa, deve ser solucionado de acordo com uma duas hipóteses, a seguir elencadas: i) se a CDA não traz o nome do sócio, a pretensão de responsabilizá-lo, pessoalmente, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu ele em uma das hipóteses previstas no artigo 135, do Código Tributário Nacional; ii) se o nome do sócio vem  impresso na CDA, na qualidade de coobrigado, essa circunstância que inverte o ônus probatório, uma vez que a certidão é dotada de presunção de liquidez e certeza. Essa orientação não se altera pelo fato de a pessoa jurídica executada ter sido regularmente extinta por processo falimentar[9] (STJ REsp 945.090 e STJ EDcl-AgR-AgR-REsp 1.104.109).

Se a ação executiva tiver sido ajuizada contra empresa cuja decretação de falência ocorrera antes da inscrição em dívida ativa, o simples fato de não ter sido incluído ao lado do nome da executada o complemento "massa falida" não gera nulidade nem impõe a extinção do feito por ilegitimidade passiva. Trata-se de mera irregularidade formal, passível de saneamento até mesmo de ofício pelo juízo da execução. A massa falida não é pessoa diversa da empresa contra a qual foi decretada a falência, não havendo falar-se em redirecionamento nem mesmo em substituição da CDA (STJ REsp 1.359.041).

Com efeito, a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a decisão de primeira instância, ou seja, desde o instante em que a petição inicial da execução é submetida ao despacho inicial do juiz, até a prolação da sentença que decidir os embargos eventualmente opostos (STJ REsp 272.238), mas tão somente quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução, nos termos do verbete 392 da Súmula do Superior. Constatado o vício formal por ocasião do exame dos embargos, extingue-se a execução (STJ REsp 365.469).

A substituição da CDA não é permitida em casos que impliquem alteração do próprio lançamento (STJ REsp 826.927). É inadmissível, assim, a substituição de certidão referente à cobrança de IPTU e taxas lançados sobre área a maior, com consequente alteração do valor do débito. A sub-rogação a que se refere o artigo 130 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação”, somente opera quando a execução é ajuizada contra o próprio adquirente, pois ele é o responsável tributário. Sendo-o contra o transmitente, não é cabível, dentro dos autos, corrigir a ilegitimidade passiva para trazer a parte legítima — o adquirente — à relação processual (STJ REsp 87.768). Por outro lado, é possível a alteração do valor constante na CDA, sem necessidade de emenda ou de sua substituição, quando configurado o excesso de execução, desde que a operação importe meros cálculos aritméticos (STJ REsp 1.115.501).

A ação iniciada contra devedor, com citação válida, também pode ser redirecionada ao espólio se a morte ocorrer durante o processo de execução. Mas se a morte antecede a propositura da ação, não se pode falar em substituição da CDA, devendo o processo ser extinto, por ilegitimidade passiva da parte (STJ REsp 1.222.561).

Sobre os limites temporais para a ação da Fazenda Pública na hipótese de redirecionamento da execução fiscal, há dois posicionamentos: para uma primeira corrente, a citação dos sócios deverá ser realizada até cinco anos a contar da citação da empresa executada (STJ AgR-EDcl-EDcl-Ag 902.817), sendo inaplicável o disposto no artigo 40 da Lei 6.830/1980[10], que, além de referir-se ao devedor, e não ao responsável tributário (STJ REsp 205.887), deve harmonizar-se com o disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional[11], de modo a não tornar imprescritível a pretensão de cobrança da dívida fiscal[12] (STJ REsp 1.090.958); para uma segunda corrente, se a situação que deu ensejo ao redirecionamento por dissolução irregular somente ocorreu depois do quinquênio, não é possível exigir que a citação do co-responsável se dê dentro do prazo de cinco anos sem se atentar para hipóteses como a suspensão e interrupção da prescrição previstas no Código Tributário Nacional, o comportamento do executado, a prática de atos pelo exequente que afastam a sua inércia ou a indicação de que o retardamento se deu por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça[13] (STJ REsp 1.095.687). A controvérsia está sendo examinada no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ REsp 1.201.993).

Em sede de medida cautelar fiscal preparatória, impõe-se reconhecer a perda de eficácia da liminar que decreta a indisponibilidade dos bens dos sócios, em relação à execução fiscal proposta inicialmente apenas contra a pessoa jurídica, em que não foi formulado pedido de redirecionamento no prazo de 60 dias, previsto no artigo 13, inciso I, da Lei 8.390⁄1992. (STJ REsp 1.222.634). Após o regular redirecionamento, é plenamente viável a constrição dos seus bens, nos termos da lei (STJ AgRg-Rcl 6.378).

[1] Cf. ZACARIAS, Ester dos Santos. Apuração do Incidente de Responsabilidade Tributária no Âmbito do Processo Administrativo Fiscal. 2008. Monografia apresentada ao Curso de Aperfeiçoamento/Especialização em Gestão Tributária da Universidade de Brasília. p. 36.

[2] Não é necessário que a prova do excesso de poderes ou da infração à lei, contrato social ou estatutos seja produzida nos autos do processo de execução ajuizado contra a empresa. Pode o credor identificar uma dessas circunstâncias antes de proposta a ação contra pessoa jurídica e, desde já, ajuizar a execução contra o responsável tributário, , uma vez que sua responsabilidade é pessoal. Em outros dizeres, não é obrigatório que haja redirecionamento, podendo o executivo fiscal ser proposto diretamente contra o responsável, desde que a Fazenda Pública exequente tenha provas de sua responsabilidade (STJ 975.691). O redirecionamento, por outro lado, não exige prévia comprovação inequívoca da responsabilidade tributária, mas apenas início de prova dela (STJ REsp 971.305).

[3] Tem este teor o verbete 435 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

[4] Cf. a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva seletiva do concurso para provimento do cargo inicial da magistratura do Estado do Rio Grande do Sul (2012): “O sócio que não exerce a gerência da sociedade pode ser responsabilizado pelos débitos fiscais até a sua saída da empresa, com a baixa na Junta Comercial”.

[5] Cf. a seguinte assertiva, considerada certa pelo gabarito definitivo da prova objetiva seletiva do concurso para provimento do cargo inicial da magistratura do Estado do Rio Grande do Sul (2012): “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar em seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para seu sócio-gerente”.

[6] Cf. a seguinte assertiva, considerada certa pelo gabarito definitivo da prova objetiva seletiva do 14º concurso público para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (2010): “A simples falta de comunicação de mudança de domicílio fiscal às autoridades competentes legitima o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

[7] Cf. a seguinte assertiva, considerada errada pelo gabarito definitivo da prova objetiva seletiva do 14º concurso público para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (2010): “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. No mesmo concurso, também foi considerada errada a seguinte afirmação: “O descumprimento de obrigação acessória já é suficiente para responsabilização do sócio-gerente pelo pagamento da obrigação principal”.

[8] Cf. a seguinte assertiva, considerada certa pelo gabarito definitivo da prova objetiva seletiva do concurso para provimento do cargo inicial da magistratura do Estado do Rio Grande do Sul (2012): “Mesmo não constando o nome do sócio na certidão de dívida ativa (CDA), pode a execução fiscal ser contra ele direcionada, no caso de dissolução irregular da sociedade”.

[9] Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos (STJ AgR-AREsp 128.924). A pessoa jurídica já dissolvida pela decretação da falência só é extinta depois de promovido o cancelamento de sua inscrição perante o ofício competente. (STJ REsp 1.359.273).

[10] Nos termos do mencionado preceito, “o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”.

[11] Eis a redação do artigo 174 do Código Tributário Nacional: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

[12] Segundo esse raciocínio, a teoria da actio nata não implica que a prescrição quanto aos sócios só terá início a partir do deferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal (STJ REsp 975.691). Desta sorte, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, decorridos mais de 5 anos após a citação da empresa, ocorre a prescrição intercorrente, inclusive para os sócios (STJ AgR-REsp 1.202.195).

[13] De acordo com essa compreensão, a citação da pessoa jurídica não constitui o termo a quo para o redirecionamento do executivo fiscal. A ocorrência da prescrição deve ser verificada caso a caso, observando-se, em um primeiro momento, a existência ou não da prescrição em relação ao devedor principal e, sucessivamente, identificando-se o momento em que houve inércia imputável à exeqüente para, a partir daí, ser contado o prazo quinquenal.

Aldo de Campos Costa exerce o cargo de assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal. Foi professor substituto da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 18 de julho de 2013

"Direito não pode ser corrigido por valores morais"

Por Pedro Canário

Qual a validade, como prova, da menção a fatos de terceiros em telefonema grampeado? Levando em consideração a prerrogativa de foro de parlamentares, uma escuta pode ser perpetrada pela Polícia mesmo que o investigado esteja conversando com um senador da República? As questões vieram à tona com a investigação aberta pelo Supremo Tribunal Federal contra o senador Demóstenes Torres (DEM-GO), depois que o Ministério Público Federal pediu inquérito para apurar sua ligação com o bicheiro Carlinhos Cachoeira.

Criminalistas ouvidos pela ConJur na semana passada foram unânimes: a menção a fatos em grampos de terceiro não tem qualquer validade como prova e não pode motivar a uma ação penal. No máximo, pode servir de indício para uma investigação posterior. Caso a Polícia Federal soubesse que o interlocutor das conversas era um senador, deveria encaminhar imediatamente a investigação ao tribunal competente -- senadores têm foro no STF.

A opinião é compartilhada inclusive por membros do Ministério Público. Lenio Streck, promotor de Justiça do Rio Grande do Sul, corrobora a análise dos advogados e afirma que, em tese, deve ser aplicada ao caso a teoria dos frutos da árvore envenenada, ou seja, se os meios de colher provas foram ilegais, as provas também o são.

Streck respondeu a questionamento da ConJur sobre o tema durante o fim de semana. O promotor e professor de Direito Constitucional trouxe o debate para a Teoria do Direito e discutiu os rumos que a disciplina deve caminhar no Brasil.

Para ele, podem ser feitas duas interpretações em relação ao caso. A primeira é a de que os princípios do Direito são teleológicos, ou relacionados a valores morais, que evoluem conforme a sociedade. “Nessa perspectiva, os princípios seriam fatores de abertura da legalidade formal, para possibilitarem a busca por uma Justiça material”, explica.

Mas essa tese não o agrada, pois, diz, fragiliza a autonomia do Direito, já que ninguém seria capaz de definir o que são valores morais. “Essa palavra, ‘valores’, sofre de uma doença chamada ‘anemia significativa’. Qualquer jurista coloca um sentido que lhe convier. O Direito não pode ser ‘corrigido’ por argumentos políticos ou morais. Ou por argumentos ‘morais-políticos’”.

A tese que agrada a Streck é a de que os princípios jurídicos são deontológicos, ou seja, “um padrão decisório que se constroi historicamente e que gera um dever de obediência nos momentos posteriores”. Dessa forma, os princípios passam a ser determinações fixas, decorrentes do momento em que foram estabelecidas, mas nunca flexíveis conforme as transformações de valores morais de uma sociedade.

Leia abaixo a entrevista com o promotor Lenio Streck.

ConJur – As provas colhidas pela Polícia Federal contra o senador Demóstenes Torres têm validade jurídica?

Lenio Luiz Streck – Trata-se de um caso que, por enquanto, apenas podemos falar absolutamente em tese. De todo modo, antes de qualquer resposta ou opinião sobre assunto tão candente, penso ser necessário delimitar o que a comunidade jurídica de terrae brasilis quer. Mas, para isso, temos que fazer algumas reflexões mais aprofundadas. Explico: historicamente, questões ou casos como esses são "resolvidos" a partir do "clamor público". As provas vêm a publico e o público "julga" de forma antecipada. Desse modo, uma vez que a população pré-julga a causa, em um segundo momento não mais importam perguntas como: de que modo essas provas, com aspas ou sem aspas, vieram à lume? Isso era permitido? Podiam essas provas (ou indícios ou qualquer outro nome que se dê a essas informações) serem publicizadas? E, ratio final? As provas, com ou sem aspas, foram colhidas de acordo com a Constituição? O problema é que, por vezes, já nada importa. Por vezes, o veredicto está dado. Aliás – e até porque há sempre 50% de probabilidades - , em muitos casos, o "veredicto está correto".

ConJur – Correto?

Lenio Streck – Correto a partir daquilo que se pensa no plano de raciocínios finalísticos. Ou seja, suponha-se que se arranque uma informação de alguém à base de tortura. O meio é ilícito. Totalmente ilícito. Mas a informação “arrancada” pode estar “correta”. Só que os caminhos do Direito podem não ser assim. Na verdade, não devem ser assim. Eis o dilema. Explico: disse, há pouco, que historicamente os grandes casos têm sido conduzidos assim, midiaticamente. Não condeno a imprensa, porque ela ocupa um lugar legitimamente conquistado. Entretanto, o que queremos? Parece que todos queremos uma sociedade com menos "malfeitos", menos corrupção, menos impunidade. Mas, para isso, não devemos fazer raciocínios ou julgamentos "teleologicamente". Claro que essa é a minha opinião, que segue as teorias que eu trabalho em meus livros (Verdade e Consenso, por exemplo).

ConJur – A que se refere quando fala em “julgar teleologicamente”?

Lenio Streck – Vou tentar deixar isso mais claro. A partir da teoria da Constituição e da Teoria do Direito – e sem Teoria não há direito –, podemos dizer que há duas formas de tratar as e das garantias constitucionais. Todas as garantias, como sabemos, estão consubstanciadas em preceitos e princípios constitucionais, onde se encaixa, evidentemente, a garantia de que ninguém será prejudicado, processado etc. a partir de provas obtidas de forma não prevista em lei ou não permitidas pela Constituição. Ou seja, falo da proibição de provas ilícitas e do seu corolário adotado pelos experts, doutrina e Tribunais Superiores (lembremos da operação castelo de Areia). Podemos gostar ou não, mas a tradição aponta para esse caminho.

ConJur – E quais são essas formas?

Lenio Streck – Dizia que há dois modos. O primeiro está sustentado na tese de que os princípios são teleológicos. Ou seja, por essa tese, princípios seriam valores. Esses valores "guiariam" o órgão judicante no momento de prolatar a decisão. Nessa perspectiva, os princípios seriam fatores de abertura da legalidade formal, para possibilitarem a busca por uma justiça material. Não me agrada essa tese, porque ela torna a autonomia do direito um tanto quanto frágil e faz com que os princípios sejam o elemento principal dessa fragilização. Mais do que isto, ninguém sabe dizer o que são esses “valores”. Essa palavra “valores” sofre de uma doença chamada “anemia significativa”. Qualquer jurista coloca um sentido que lhe convier. Ora, se os princípios vieram para robustecer o Direito, sua transformação em “valores” provoca, exatamente, o enfraquecimento dessa autonomia. O Direito não pode ser “corrigido” por argumentos políticos ou morais. Ou por argumentos “morais-políticos”.

ConJur – Por quê a tese “valorativa” não lhe agrada?

Lenio Streck – Porque, por ela, os princípios constitucionais não são vistos de forma deontológica. Este é o ponto. Penso que a melhor forma de se encarar o problema dos princípios é conferindo a eles o caráter de “fiadores da autonomia do direito".

ConJur – E a deontologia seria o segundo modo de tratar as garantias constitucionais?

Lenio Streck – Para entender a primeira tese (de que os princípios são teleológicos), é necessário entender exatamente a segunda concepção, que é a de que os princípios são deontológicos. Essa tese é sustentada, entre outros, por Jürgen Habermas. Ele sabe – pois concorda expressamente com Dworkin nesse ponto – que os princípios recebem sua carga deontológica em razão de sua manifestação histórico-cultural no seio de uma comunidade política. Vale dizer: não é uma regra que oferece um “teste de pedigree” que confere validade jurídica a um princípio, mas, sim, um modo específico de a comunidade política se conduzir. Trata-se de um padrão decisório que se constroi historicamente e que gera um dever de obediência nos momentos posteriores. Isto é, os princípíos funcionam pelo código lícito-ilícito. Nessa perspectiva, princípios são normas stricto sensu. São um “dever ser”. Não são meramente conselhos ou mandados de otimização. Ou seja, princípios não são valores. Dizendo de outro modo: tratar princípios teleologicamente é submeter direitos e garantias a um cálculo de custo e benefício, dispensando a sua obrigatoriedade e condicionando-os a pontos de vista parciais. Consequentemente, se analisarmos o case [provas colhidas contra Demóstenes] em questão de forma "teleológica", corremos o risco de aceitar respostas finalísticas, onde "os fins buscados (acabar com a impunidade, eficácia no combate à corrupção)" podem justificar os meios.

ConJur – É um risco ou uma certeza?

Lenio Streck – Veja, eu não estou dizendo que aqueles que defendem a tese de que os princípios são teleológicos aceitem esse tipo de resultado. Longe disso. Digo apenas que corremos sempre esse risco. Para mim, a melhor resposta, que se coaduna com o Estado Democrático de Direito e com as doutrinas mais sofisticadas, é a de que a aplicação do Direito sempre deve ser feita a partir de raciocínios deontológicos, naquilo, evidentemente, que se entende por aplicação principiológica. Essa mesma tese anteriormente explicitada, ou seja, de que há dois modos de entender os princípios, também pode ser explicada do seguinte modo: os tribunais devem decidir por políticas ou por princípios? Os tribunais devem decidir por raciocínios morais políticos ou por princípios?

ConJur – E qual a resposta?

Lenio Streck – Penso que a melhor resposta é dada por Ronald Dworkin, que sustenta que, não importa a causa, boa ou ruim, ou se o crime é grave ou não, a aplicação sempre deve ser por princípio. Na hermenêutica filosófica também pensamos desse modo. Logo, se a melhor resposta é a de que os princípios são deontológicos e que devemos julgar por princípios, devemos pagar (e cobrar) esse preço. Qual é o preço? O preço é o de, em sendo o caso, devemos contrariar a maioria. Aliás, a Constituição é um remédio contra maiorias. Ela só tem sentido sendo lida desse modo. Direitos fundamentais só adquirem sentido quando postos à prova, no seu limite. Talvez nas piores violações é que se mede o coeficiente democrático de um país.

ConJur – E como isso se aplica ao caso Demóstenes?

Lenio Streck – Resumindo tudo isso: se em um processo a prova for, efetivamente, ilícita na sua origem, aplica-se a tese dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree theory). Essa tese tem guarida no Supremo Tribunal Federal (por exemplo, a Ação penal 307, DF) e é, por assim dizer, antipática. Mas ela é autenticamente contramajoritária. E nisso reside a sua força. Tem também a própria Lei das Interceptações Telefônicas, que não deve ser deixada de lado. Quando falamos em contramajoritarismo, devemos nos lembrar da metáfora de Ulysses e as correntes, da Odisséia. A sobrevivência de Ulysses reside na relevante circunstância de que os marinheiros não devem obedecer outra ordem que não a primeira: “amarrem-me ao mastro”. Porque, se obedecerem a uma segunda ordem do tipo “desamarrem-me”, estarão quebrando o pacto e, consequentemente, jogando Ulysses nos braços da morte, porque ele não resistirá ao “canto das sereias”. Esse “canto” é o das maiorias. Esse “Canto” é um “canto teleológico”.

ConJur – Por qua a tese da proibição de provas ilícitas é antipática?

Lenio Streck – Porque, na ampla maioria dos casos, a sua aplicação beneficiará aqueles que, em um dado momento histórico, a população considera culpado. Pior: na verdade, pensando teleologicamente, são, sim, culpados. Entretanto, é preciso saber que o Direito tem especificidades. Foi assim que a tese nasceu e se fortaleceu nos Estados Unidos. Quantos casos graves, inclusive (ou principalmente) de assassinatos foram anulados pela Suprema Corte americana com base nessa tese principiológica? A primeira vez que essa tese foi usada, com esse nome, foi no caso Nardone vs. United States, em 1939, embora haja indicações de usos anteriores, sem esse epíteto.

ConJur – E o caso Demóstenes é um desses?

Lenio Streck – Como disse, falando em tese e sem maior preocupação em entrar na discussão de um caso do qual ainda pouco se conhece, é preciso refletir acerca dos caminhos que a Teoria do Direito nos fornece para examinar casos difíceis que envolvam, de um lado, "o produto tonitroante de indícios contra alguém" e o exame. Do outro lado, do modo pelo qual esse "produto" foi alcançado. Em vez de uma resposta, devolvo a pergunta: devemos pensar, em tais casos (ou, sempre, em Direito) de forma teleológica ou deontológica? De que forma cientistas como Dworkin, Habermas, Gadamer (esse já morreu), MacCormick (para falar apenas de alguns) responderiam a esse tipo de hard case? E como nossos tribunais respondem ou responderão? Teleologicamente ou deontologicamente?

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

É ilegal, por ausência de fundamentação, a decisão que indefere a petição inicial de mandado de segurança afirmando faltar determinado documento sem demonstrar por que ele é essencial para o julgamento do mérito.

O Mandado de Segurança, recentemente alterado pela redação da lei 12.016/09, é um remédio constitucional, insculpido no artigo 5º da Magna Carta, para proteção de um direito líquido e certo ofendido por força de um ato de uma autoridade, dita coatora.

Para tanto, por sua gravidade e urgência, a legislação 12.016/09, em harmonia com o disposto na antiga lei do Mandado de Segurança, trouxe a possibilidade de concessão de liminar para suspensão do ato coator, a fim de evitar a manutenção do prejuízo ou nos casos do Mandado de Segurança Preventivo, evitar a ocorrência do evento prejudicial.

No caso, tal remédio traduz uma medida excepcional, de rito célere, tido como sumaríssimo pela lei, por conta da carga ofensiva e urgente que omandamus busca afastar ou evitar.

Assim, a legislação 12.016/09, buscando evitar dilações processuais ou atos protelatórios, trouxe a necessidade de prova pré-constituída, instruindo a peça com todos os documentos cabíveis para a concessão do pedido, tratando-se de um processo totalmente
documental, sem possibilidade de instrução ou audiência.

No entanto, infelizmente, tal remédio constitucional vem sendo utilizado de modo deturpado na medida em que é mal manejado como sucedâneo de recursos e tentativas de burlar o princípio da irrecorribilidade imediata existentes, por exemplo, na Justiça do Trabalho e nos Juizados Especiais.

No caso de tais procedimentos que trazem a irrecorribilidade imediata, não há óbice ou prejuízo às partes, vez que o duplo grau de
jurisdição está garantido, porém, é protelado para o recurso único cabível, em regra, após a sentença.

Assim, o manejo do remédio constitucional para obter a análise imediata do pleito que se pretende, em detrimento do princípio da
irrecorribilidade imediata, traduz ato temerário, o qual é passível de gerar o indeferimento liminar do mandado de segurança, por
desvirtuamento de seu objetivo.

Em contrapartida, observa-se, nitidamente, um excesso de rigor com o Mandado de Segurança que acaba por prejudicar seu objetivo, vez que, usualmente os Juízes ou Tribunais indeferem o mandamus por falta de um requisito processual ou formalidade que reputam essencial.

Dentre tais alegações, podemos citar o indeferimento da petição inicial por ausência de um determinado documento, reputado essencial pelo Julgador, que não fora trazido e, pela impossibilidade de concessão de prazo para tanto, resta indeferido o remédio constitucional.

No entanto, em sentido oposto aos julgados dos Tribunais pátrios, não há, em nenhum lugar, na lei 12.016/09 óbice à aplicação do
artigo 284 do Código de Processo Civil.

Isso porque, para o indeferimento da petição inicial, permitido na lei do Mandado de Segurança, em seu artigo 6º, §5º, necessário se faz a aplicação do artigo 267, I, do Código de Processo Civil, que traz o julgamento sem mérito por indeferimento da petição inicial, e o artigo 295 que traduz as hipóteses que permitem indeferimento da prefacial.

O artigo 295 da lei processual civil, por sua vez, somente permite o indeferimento da petição inicial quando não cumpridas às prescrições dos artigos 39 e 284, ambos do Código de Processo Civil.

Ou seja, a lógica processual civil somente permite o indeferimento liminar da petição inicial se não cumprido o que dispõe o artigo 284 do Código de Processo Civil que, em seu bojo, traz a possibilidade de complementação da petição inicial, em 10 dias.

Destarte, não há de se falar em indeferimento da petição inicial do Mandado de Segurança por ausência de um documento, principalmente quando a exigibilidade de tal documento é discutível, ou seja, quando o documento não traduza o mérito da demanda, mas
que pelo entendimento do Julgador, deveria ter sido trazido ao mandamus.

Desta feita, não pode o Impetrante, jurisdicionado que teve afronta ao direito líquido e certo, sofrer o dissabor da negativa da prestação jurisdicional por não ter “acertado” e satisfeito todos os desejos probatórios do Julgador, que na valoração das provas entendeu por imprescindível a juntada de um documento que, por vezes, pode ser dispensável para a análise do Mandado de Segurança.

Ademais, há no ordenamento jurídico pátrio, inúmeros caminhos para a interpretação legal e alcance da prestação jurisdicional, não tendo como o Impetrante adivinhar qual será tomado pelo Julgador para trazer todos os documentos inerentes àquela trilha processual.

Curial ressaltar, ainda, que o artigo 93, IX da Constituição Federal traz o princípio da motivação, exigindo que toda decisão do Poder Judiciário seja devidamente fundamentada.

Por fundamentada, deve-se entender a equação em que o Julgador deverá unir os fatos e fundamentos jurídicos trazidos pelo Impetrante, com as razões que levaram ao seu convencimento, demonstrando o caminho até tal decisório, ponderando as provas trazidas e a quem incumbia traze-las, para então pronunciar a prestação jurisdicional.

Isso porque, o princípio da motivação extrapola o interesse recursal, para garantir o estado democrático do direito, consubstanciando-se numa importante ferramenta de controle do poder de julgar.

Assim, entende-se que a decisão que genericamente afirma que determinado documento, não trazido pelo impetrante, tinha caráter
essencial pelo que deve ser a petição inicial indeferida, desrespeita o princípio da motivação, pois não permite auferir, com clareza, acerca da essencialidade daquele documento, impossibilitando, inclusive, a interposição de recurso para atacar o caráter essencial  atribuído pelo Julgador.

Sobreleva-se, ademais, que a análise do conteúdo probatório só se mostra cabível e passível da valoração quando se adentra no
mérito do ato coator. Ou seja, a tese de ausência de prova para a comprovação da alegada coação é matéria inerente ao mérito da
demanda, que, portanto, não permite o indeferimento do pleito sem o julgamento do mérito.

Neste trilhar, se na valoração da prova analisada à luz do alegado direito ofendido, o Julgador extrair seu convencimento favorável
ao Impetrante, então estar-se-á diante da regra de ônus da prova do fato constitutivo e seu não cumprimento, o que leva a não concessão do pleito, mas nunca o indeferimento da petição inicial, sem análise do mérito. Cabe ao julgador fundamentar sua decisão, trazendo os motivos que dão àquele documento o caráter essencial e apontar a omissão deste.

Desta forma, estará o Julgador analisando o mérito, entregando a prestação jurisdicional ao Impetrante, mesmo que negativa, pacificando o conflito, ao contrário do que se observa com a simples negativa à análise domandamus, sem fundamentação, alegando, genericamente, a essencialidade de um documento que, por muitas vezes, sequer se mostraria necessário.

No mesmo diapasão restam rechaçadas as decisões de indeferimento da petição inicial pelo argumento de que as peças não restaram autenticadas pelo advogado do Impetrante, por traduzir um requisito não esculpido na lei 12.016/09 e que é passível de correção com simples despacho.

Neste particular, devemos lembrar que o rito célere trazido pela lei do Mandado de Segurança deve ser analisado como um elemento favorável ao Impetrante e não um óbice à análise de seu pedido. O legislador previu um rito que evita as discussões intermináveis ou medidas protelatórias, adentrando, tão logo seja possível, no mérito da alegada ofensa, intuito este que não significa a impossibilidade de juntada de documentos reputados necessários pelo julgador.

Mesmo porque, com a resolução sem julgamento do mérito e a irrecorribilidade de tal decisão terminativa, o Impetrante tem o direito
de deixar findar o mandamus maculado e impetrar novo Mandado de Segurança, tratando-se de óbice evidentemente vazio e que acarreta maiores delongas que poderiam ser facilmente sanadas no corpo do primeiro processo.

O argumento de que a celeridade trazida pela lei 12.016/09 impede que o Impetrante adeque sua inicial, autentique as peças ou traga determinado documento reputado essencial na valoração do Julgador, demonstra uma análise distorcida do espírito da lei do Mandado de Segurança.

Portanto, seja pela hermenêutica da legislação processual, seja pelo caráter de remédio constitucional, guardião dos direitos líquidos e certos do cidadão que detém o Mandado de Segurança, as partes somente devem recorrer ao seu manejo quando estritamente cabível e o Julgador somente deve negar a prestação jurisdicional, com o indeferimento da petição inicial, depois de exauridas todos os  meios para a análise do direito da parte, perfazendo-se verdadeiro retrocesso jurídico a resolução do mandamus sem adentrar no mérito.

http://jus.com.br/revista/texto/24886
Publicado em 07/2013
Leandro Furno Petraglia (http://jus.com.br/revista/autor/leandro-furno-petraglia)

O STJ entende que "o precatório não se equipara a dinheiro ou fiança bancária, mas a direito de crédito, podendo a Fazenda Pública recusar a nomeação à penhora dessa espécie de bem". Isto porque, no rol de garantias previstas no art. 11, da LEF, o direito de crédito não figura como prioridade, como acontece com o dinheiro. Assim, pode ser perfeitamente ser recusado pela Fazenda Pública:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - CRÉDITO DE PRECATÓRIO OFERECIDO À PENHORA - POSSIBILIDADE DE A FAZENDA PÚBLICA RECUSAR A NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que o precatório não se equipara a dinheiro ou fiança bancária, mas a direito de crédito, podendo a Fazenda Pública recusar a nomeação à penhora dessa espécie de bem.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 250.354/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013)

http://tl.gd/n_1rl1nlt · Reply

Report post (?)

Legitimidade Ativa para a propositura da Execução Fiscal

Publicado por Marcello Leal no JusBrasil.

Vamos tratar do tema da legitimidade ativa para a propositura da execução fiscal, conforme o rito previsto na Lei 6.830/1980, na visão da jurisprudência dos Tribunais Superiores, pois apesar de aparentemente autoexplicativo o artigo primeiro da supracitada lei, não faltam discussões sobre este tema, o que demonstra sua grande relevância para as provas de concursos, em especial para as carreiras de advocacia pública.

Pela simples leitura do artigo primeiro da LEF, podemos perceber que o rito estabelecido na LEF é específico para a cobrança dos créditos, inscritos em dívida ativa, da Fazenda Pública em sentido amplo, pois só ela possui o privilégio de poder constituir sem a participação do devedor o título executivo que irá lastrear a execução fiscal, através da inscrição deste em dívida ativa. 

Art. 1º A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Conforme nos diz a leitura do artigo, entende-se por Fazenda Pública os Entes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)  e suas respectivas autarquias para fins de ajuizamento da execução fiscal para a cobrança de seus créditos. Contudo, longe de abarcar todas as possibilidades, deixa o artigo de fora inúmeras situações que são objeto de discussão na doutrina e nos tribunais pátrios.

I - Legitimidade ativa da OAB

É importante recordar que a OAB possui natureza jurídica de autarquia federal sui generis, conforme decidido pelo STF na ADI 3.026, haja vista exercer poder de polícia, podendo fiscalizar e punir os advogados inscritos no seu quadro, mas não se submetendo a fiscalização do TCU e nem ter que contratar pessoal através de concurso público.

Assim, teríamos que saber se essa natureza de autarquia sui generis lhe concederia essa prerrogativa de utilizar o rito da LEF. Depois de muita discussão, a 1ª Seção do STJ, no EREsp 503252/SC, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, acabou uniformizando a jurisprudência no sentido de que as anuidades cobradas pela OAB dos advogados não têm natureza tributária e, portanto, não podem ser exigidas através de execução fiscal, submetendo-se às regras gerais sobre execução contidas no CPC.

 II - Fundações Públicas

As fundações públicas são consideradas entidades autárquicas e, por isso, podem propor execução fiscal para a cobrança de seus créditos, conforme entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência.

III - Concessionárias de serviço público 

Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado que receberam, através de contrato administrativo precedido de licitação, a concessão para a exploração de serviço público, na forma do art. 175, da Constituição Federal. Como tais pessoas jurídicas não possuem a prerrogativa de constituir unilateralmente o título executivo extrajudicial que municia a propositura do executivo fiscal, malgrado o fato de serem titulares de créditos decorrentes de prestação de serviço público delegado, não têm legitimidade para a propositura da execução fiscal.

V - Tribunal de Contas da União

Segundo disposição expressa na Constituição, no seu art. 71, § 3º, as decisões do TCU que condenem  os responsáveis por irregularidades no trato da coisa pública gozam a ressarcimento ao erário ou, ainda, lhes imponha multa, possuem natureza de título executivo extrajudicial.

Entendeu o STF que  "a ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente" (RE no 223.037/SE, Rel. Min. Maurício Corrêa).

O rito a ser adotado não será o da execução fiscal, pois o título executivo extrajudicial que lastreará a execução não será o termo de inscrição em dívida ativa, mas sim o acórdão do Tribunal de Contas, obstando-se com isso o manejo daquela ação executiva submissa a rito processual que lhe é próprio.

VI - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos

A EBCT ou ECT é uma empresa pública federal que presta serviço público de competência exclusiva da União Federal, na forma do art. 21, inciso X da Constituição Federal. Assim, conforme entendimento do Supremo, apesar de ser empresa pública, mas em razão da natureza do serviço que presta que não lhe sujeita a concorrência com particulares, não deverá prestar observância ao mandamento constitucional segundo o qual as empresas públicas e sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado, previsto no art. 173, § 2º da Carta Magna. 

Foi este o fundamento utilizado pelo STF no julgamento do RE 407.099, Rel.  Min. Carlos Velloso, ao decidir que a norma do art. 12 do Decreto-Lei no 509/69, que estendeu à ECT os privilégios conferidos à Fazenda Pública foi recepcionada pela Constituição de 1988. Desde então temos a equiparação da ECT às entidades autárquicas fazendárias, passando esta empresa pública a estar legitimada a propositura do execução fiscal para a cobrança de seus créditos.

VII - Cobrança de créditos do FGTS

O FGTS é um fundo do trabalhador brasileiro gerido pela Caixa Econômica Federal. Apesar de não possuírem natureza jurídica de tributo, os valores devidos pelos empregadores ao FGTS são inscritos em dívida ativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional e por ela cobradas em execução fiscal, haja vista previsão legal nesse sentido (Lei 8.844/94). Contudo, fica facultado que a PGFN celebre convênio com a CEF para que a cobrança seja realizada por intermédio desta última, na forma do art. 2º, caput, da supracitada lei.

Claro é que quando a cobrança for realizada pela PFN, o rito será aquele previsto na LEF com todas as prerrogativas lá contidas. Contudo, uma vez ajuizada a execução fiscal não pela PFN, mas pela CEF, por ser ela empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado, seriam inaplicáveis os privilégios processuais dos arts. 25 da LEF (intimação pessoal) e 188 do CPC (prazos em dobro e em quádruplo).

VIII - Multa criminal - art. 51 do Código Penal

A Multa imposta em processo criminal, após o advento da Lei 9.268, de 1996, alterando a redação do art. 51 do Código Penal, passou a ter natureza de dívida de valor, trazendo, assim, a legitimidade ativa para propor respectiva execução de pena de multa, imposta em processo criminal, para Fazenda Pública em questão, representada pela competente procuradoria, carecendo de legitimidade o Ministério Público para tanto.