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O devido processo legal no âmbito das relações privadas

http://jus.com.br/revista/texto/23615

Publicado em 02/2013

Rodrigo Matos Roriz

Analisa-se a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e a aplicação do postulado do devido processo legal no âmbito das relações privadas.

Resumo: Analisa-se a tese da “eficácia horizontal dos direitos fundamentais” e a aplicação do postulado do “devido processo legal” no âmbito das relações privadas.

Palavras-chave: devido processo legal; dignidade da pessoa humana; Constituição; garantia fundamental.

O princípio da dignidade da pessoa humana corresponde ao núcleo existencial de todos os direitos nominados fundamentais pelas Constituições democráticas. Nossa Constituição Federal o classifica como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. III). É categoria jurídica-axiológica inspirada no ideal de que o ser humano é a “obra-prima da criação” e que, dessa forma, as pessoas são iguais e merecem ser tratadas com respeito pelo simples fato de pertencerem à espécie humana. “Em palavras outras, a circunstância do humano em nós é que nos confere uma dignidade primaz. Dignidade que o Direito reconhece como fator legitimante dele próprio e fundamento do Estado e da sociedade.” (BRITTO: 2007, p.26).

Atualmente está em voga o debate acerca da teoria da “constitucionalização do direito civil” – na verdade de todo o ordenamento jurídico –, o que implica uma nova forma de interpretação dos textos normativos que regulamentam as relações obrigacionais e patrimoniais entre particulares. É dizer, os dispositivos da legislação civil devem ser interpretados à luz dos valores consagrados na Constituição. Nesse sentido, há um rompimento com o clássico modelo civilista romano, ao passo em que se prega a valorização do ser humano em detrimento do patrimônio.

Trata-se, portanto, de um regresso à teoria elaborada por Kant (BARROSO: 2012, p. 272), no que refere à distinção entre coisa e pessoa, entre preço e dignidade, entre o ter e o ser: “tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso, não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.” (KANT: 2003, p. 65).

Essa “constitucionalização do direito civil” está umbilicalmente ligada à outra tese que ganha relevo na seara do direito privado da pós-modernidade. Cuida-se da “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, ou seja, da aplicação dos dispositivos constitucionais que consagram direitos e garantias fundamentais dos cidadãos em face do Estado no âmbito das relações privadas.

Segundo DIDIER JR. (2007, p. 28), existem três teorias na doutrina estrangeira que versam sobre o assunto: a primeira, denominada “state action”, nega a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas; a segunda, denominada eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais, afirma que não há uma aplicação direta de tais direitos nas relações entre particulares, sendo que tais garantias serviriam apenas como referência ao legislador, que estaria obrigado a observar os parâmetros ditados pela Constituição na elaboração da legislação ordinária; finalmente, a terceira teoria apregoa a plena e direta eficácia dos direitos fundamentais nos negócios privados.

Parece não haver dúvidas de que a doutrina nacional elegeu a terceira teoria – a da aplicação plena e direta dos direitos fundamentais nas relações privadas. Por oportuno, transcreve-se a lição de Dirley da Cunha Júnior a respeito do tema:

Esse fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil tem gerado, como importante consequência, a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas, tema que atualmente vem ocupando um grande espaço na doutrina, onde é examinado normalmente com a designação de eficácia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung), para esclarecer que os direitos fundamentais não são direitos apenas oponíveis aos poderes públicos, irradiando efeitos também no âmbito das relações particulares, circunstância que autoriza o particular a sacar diretamente da Constituição um direito ou uma garantia fundamental para opô-lo a outro particular, o que reduz em demasia o campo da autonomia privada (CUNHA JÚNIOR: 2011, p. 63).

Da mesma forma, a tese da eficácia horizontal dos direitos privados é reconhecida pelos Tribunais Superiores:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E CORRUPÇÃO PASSIVA. NULIDADE PROCESSUAL. ILICITUDE DE PROVAS ORIUNDAS DA INTERCEPTAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA. SIGILO ABSOLUTO. DIREITO FUNDAMENTAL. PONDERAÇÃO. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITOS ABSOLUTOS. COEXISTÊNCIA ENTRE OS DIREITOS E AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.

1.  Os direitos e garantias fundamentais elencados na Constituição Federal, contemplados na dimensão objetiva, consistem em norte para atuação valorativa do Estado na realização do bem comum. Já na dimensão subjetiva, permitem ao indivíduo se sobrepor à arbitrariedade estatal.

2.  O Estado tem o dever de proteção dos indivíduos frente ao próprio poder estatal (eficácia vertical), bem como em face da própria sociedade, justificando a eficácia horizontal dos direitos humanos nas relações particulares.

3. Não há falar em sobreposição de um direito fundamental sobre outro. Eles devem coexistir simultaneamente. Havendo aparente conflito entre eles, deve o magistrado buscar o verdadeiro significado da norma, em harmonia com as finalidades precípuas do texto constitucional, ponderando entre os valores em análise, e optar por aquele que  melhor resguarde a sociedade e o Estado Democrático.

4. Os direitos e garantias fundamentais, por possuírem característica essencial no Estado Democrático, não podem servir de esteio para impunidade de condutas ilícitas, razão por que não vislumbro constrangimento ilegal na captação de provas por meio da quebra do sigilo de correspondência, direito assegurado no art. 5º, XII, da CF, mas que não detém, por certo, natureza absoluta.

5. Ordem denegada.

(HC 97.336/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 02/08/2010).

Dentre os direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição, destacam-se, por sua estreita relação com o postulado da “dignidade da pessoa humana”, o devido processo legal e seus consectários, o contraditório e a ampla defesa (incisos LIV e LV do art. 5º), na medida em que se prestam à proteção da vida, da propriedade e da liberdade das pessoas. Conforme a abalizada lição de Nelson Nery Junior, o “princípio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princípios e regras se sustentam, é o do devido processo legal.” (NERY JUNIOR: 2010, p. 79).

Ainda segundo NERY JUNIOR, o devido processo legal foi mencionado pela primeira vez na Magna Carta inglesa outorgada por João Sem-Terra, em 1215, mas teria sido utilizado em lei inglesa apenas no ano de 1315, no reinado de Eduardo III. Mas foi na “Declaração dos Direitos” de Maryland (1776) que o princípio do due process of law fora referido segundo a concepção do trinômio vida-liberdade-propriedade, fórmula consagrada originariamente na Constituição norte-americana e em praticamente todas as Constituições democráticas da atualidade. (NERY JUNIOR: 2010, p. 80-81).

Em sua acepção formal-procedimental, o devido processo legal pode ser traduzido no “direito a ser processado e a processar de acordo com normas previamente estabelecidas para tanto”. (DIDIER JR.: 2007, p. 37). É mandamento que deve, obrigatoriamente, ser observado em todas as situações em que se busque solucionar pendências verificadas nos espaços próprios da sociedade civil, como em sociedades empresárias, clubes recreativos, associações de classe, condomínios edilícios, entre outros. Nesse sentido, assim decidiu o STF:

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.(RE 201819, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11/10/2005, DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577 RTJ VOL-00209-02 PP-00821)

Com efeito, não é de hoje que a comunidade jurídica reconhece o processo como instrumento para a realização de direitos nos mais diversos cenários:

Processo é conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo não-estatais (processos disciplinares dos partidos políticos ou associações, processos das sociedades mercantis para aumento de capital etc.). (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO: 2011, p. 302).

Dentre os pressupostos do devido processo legal, conforme rol elaborado por NERY JUNIOR (2010, p. 92), é possível identificar aqueles cuja observância no âmbito das relações privadas é indispensável: a isonomia, o contraditório, o direito de produzir provas, a paridade de armas, a motivação das decisões, a presunção de inocência, o direito ao juiz imparcial, o direito de ser comunicado previamente dos atos processuais, etc.

Como leciona Daniel Sarmento, a observância do devido processo legal no âmbito das relações privadas “é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.” (2004, p. 223).

Assim, o “devido processo legal” é categoria jurídica que tem assento constitucional e consubstancia-se em garantia fundamental do indivíduo, intimamente relacionada ao fundamento republicano da “dignidade da pessoa humana”, na medida em que sua vocação é a proteção da vida, da propriedade e da liberdade das pessoas.

É postulado que se concilia com as teses doutrinárias  da “constitucionalização do direito privado” e da “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”, amplamente reconhecidas pela jurisprudência pátria e, portanto, é oponível tanto ao Estado quanto a particulares no âmbito das relações privadas, na qualidade de instrumento de defesa a ser manejado pelos oprimidos em face de seus algozes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da Cunha. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. Salvador: Juspodivm, 2011.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 8ª ed. vol. 1. Salvador: Juspodivm, 2007.

KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes (1785). Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2003.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

Autor

            Rodrigo Matos Roriz Procurador Federal em Brasília (DF). Especialista em Direito Público e em Direito Processual Civil.


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

RORIZ, Rodrigo Matos. O devido processo legal no âmbito das relações privadas. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3503, 2 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23615>. Acesso em: 3 fev. 2013.

Princípio da insignificância

APE­LA­ÇÃO CRI­MI­NAL N.º 7125-­CE (2007.81.00.006736-­4)

Rel.: Des. Fe­de­ral Bru­no Leo­nar­do Câ­ma­ra Car­rá (Conv.)/4.ª Tur­ma

EMEN­TA -­ Pe­nal. Apro­pria­ção in­dé­bi­ta pre­vi­den­ciá­ria, art. 168-­A, Có­di­go Pe­nal. Prin­cí­pio da in­sig­ni­fi­cân­cia. Apli­ca­bi­li­da­de. va­lor in­fe­rior ao fi­xa­do na por­ta­ria MPAS n.º 1.105/2002 pa­ra os exe­cu­ti­vos fis­cais. Pos­si­bi­li­da­de de san­ção em ou­tra es­fe­ra que não a pe­nal.

I. A ju­ris­pru­dên­cia mais re­cen­te do Su­pre­mo Tri­bu­nal Fe­de­ral, no to­can­te à apli­ca­bi­li­da­de do prin­cí­pio da in­sig­ni­fi­cân­cia, vem bus­can­do eli­mi­nar da sea­ra pe­nal con­du­tas ir­re­le­van­tes, de pou­ca ex­pres­sam ou que pos­sam, de al­gum mo­do, ser re­pas­sa­das ou san­cio­na­das por ou­tras vias me­nos gra­vo­sas, reservando-­se o di­rei­to pe­nal pa­ra os ca­sos de real gra­vi­da­de, evi­tan­do a pu­ni­ção por atos me­no­res.

II. Não ex­ce­di­do o va­lor do tri­bu­to o li­mi­te pe­lo qual o Es­ta­do ex­pres­sou seu de­sin­te­res­se pe­la co­bran­ça, em se­de de exe­cu­ti­vo fis­cal, tem-­se por apli­cá­vel o prin­cí­pio da in­sig­ni­fi­cân­cia em vis­ta da pos­si­bi­li­da­de de san­ção em ou­tra es­fe­ra que não a pe­nal, pois não há a ex­tin­ção do cré­di­to tri­bu­tá­rio, mas o me­ro não ajui­za­men­to ou ar­qui­va­men­to sem bai­xa na dis­tri­bui­ção, sen­do pos­sí­vel, ain­da, so­frer o con­tri­buin­te ou­tras san­ções de na­tu­re­za ad­mi­nis­tra­ti­va en­quan­to per­du­rar a ina­dim­plên­cia.

III. O di­rei­to pe­nal, em tem­po de Es­ta­do De­mo­crá­ti­co de Di­rei­to e da ma­xi­mi­za­ção do prin­cí­pio da dig­ni­da­de hu­ma­na, de­ve ser sem­pre a úl­ti­ma es­fe­ra de im­pu­ta­ção aos in­di­ví­duos, e não a pri­mei­ra ou a pri­mor­dial.

IV. Ape­la­ção im­pro­vi­da.

(TRF/5.ª Região, Julgado em 22/06/2010)

Concurso público

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRA­VO DE INS­TRU­MEN­TO N.º 769.433-­CE

Rel.: Min. Eros Grau/2.ª Tur­ma

EMEN­TA Agra­vo Re­gi­men­tal no Agra­vo de Ins­tru­men­to. Ad­mi­nis­tra­ti­vo. Con­cur­so pú­bli­co. De­le­ga­do de po­lí­cia ci­vil. In­qué­ri­to po­li­cial. Ex­clu­são do cer­ta­me. Vio­la­ção do prin­cí­pio da pre­sun­ção de ino­cên­cia.

O Su­pre­mo Tri­bu­nal Fe­de­ral fi­xou en­ten­di­men­to no sen­ti­do de que vio­la o prin­cí­pio cons­ti­tu­cio­nal da pre­sun­ção de ino­cên­cia a ex­clu­são de can­di­da­to de con­cur­so pú­bli­co que res­pon­de a in­qué­ri­to ou ação pe­nal sem trân­si­to em jul­ga­do da sen­ten­ça con­de­na­tó­ria. Pre­ce­den­tes. Agra­vo re­gi­men­tal a que se ne­ga pro­vi­men­to.

(STF/DJe de 12/02/2010)

Dano moral sofrido pela vítima pode atingir terceiros

Por Flavia Romano

Há na jurisprudência dos tribunais do país consenso acerca da legitimidade para ação indenizatória àquele que tiver sofrido um dano. Indaga-se, todavia, se haveria uma limitação quanto aos ofendidos para pleitearem um ressarcimento por dano reflexo ou indireto. No julgamento do REsp 1208949, do qual foi relatora a eminente ministra Nancy Andrighi, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os pais têm legitimidade para pleitear indenização por dano moral concorrentemente com a filha: “Reconhece-se a legitimidade ativa dos pais de vítima direta para, conjuntamente com essa, pleitear a compensação por dano moral por ricochete, porquanto experimentaram, comprovadamente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa”.

Na motivação do voto a ministra fez constar que “são perfeitamente plausíveis situações nas quais o dano moral sofrido pela vitima principal do ato lesivo atinja, por via reflexa, terceiros, como seus familiares diretos, por lhes provocarem sentimento de dor, impotência e instabilidade emocional.”

Com efeito, apesar de o legislador de 2002, no artigo 948, na hipótese de homicídio, não excluir o pagamento de indenização devido a “outras reparações”, manteve aberto o impasse acerca da legitimidade para a indenização a terceiros por danos morais. A dificuldade da reparação por dano moral, que assume também o caráter de pena privativa, advém da necessária ponderação da intensidade do vínculo afetivo entre vítima direta e terceiro. Em se tratando de pais, cônjuges, filhos e avós, o vínculo afetivo se verifica com relativa segurança, mormente se nada existir que possa afastar esta presunção. A preocupação, ao revés, se intensifica quando o pleito decorre de parentes distantes, amigos íntimos, noivos ou namorados.

O professor Sérgio Cavalieri Filho adverte quanto à impossibilidade de adoção de critérios absolutos para se determinar de antemão a legitimidade ativa no dano moral indireto: ”Um parente próximo pode sentir-se feliz pela morte da vítima, enquanto o amigo pode sofrer intensamente.”

Nesse sentido, apenas o caso concreto poderá revelar com alguma margem de certeza se o demandante realmente sofreu o dano e qual o vínculo afetivo existente.

Registre-se o julgamento dos Embargos Infringentes 0133034-93.2005.8.19.0001, da qual foi relatora a eminente Desembargadora Letícia Sardas, 20ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual se decidiu pelo provimento do pedido indenizatório dos tios da vítima por danos morais: “Embargos Infringentes. Ação indenizatória. “Chacina da Baixada”. Ponto Controverso apenas com relação à existência de dano moral em face do tio e da tia da Vítima. Indenização Devida. Desprovimento dos Embargos Infringentes. “... 3. Ocorre o dano em ricochete toda vez que outra pessoa é atingida indiretamente pelo ato ilícito causador do dano. 4. Os tios da vítima pleiteiam apenas os danos morais e não há como aderir à tese dos presentes embargos infringentes da inexistência de maior vínculo afetivo entre eles.”

Há ainda diversos julgados reconhecendo a legitimidade ativa de irmãos da vítima quanto ao pleito indenizatório. Neste sentido, acórdão recente de relatoria da eminente Desembargadora Teresa de Andrade Castro Neves, na Apelação Cível 0061604-42.2009.8.19.0001, do TJ-RJ: “O dano moral é direito personalíssimo, inserido na esfera individual de cada titular. O evento danoso é único, porém o dano que este causa repercute na esfera de vida de uma gama de pessoas eventualmente envolvidas ou ligadas àquela vítima. Dano Ricochete. Não podem os irmãos ser considerados ilegítimos titulares do dano sofrido com a morte precoce, violenta e inesperada do outro irmão, tão-somente porque outros parentes foram indenizados. Caberá ao julgador equilibrar a quantificação do dano quando do arbitramento do valor indenizatório e não afastar friamente o dano efetivamente sofrido com a trágica morte de um ente amado”.

Por derradeiro, apesar de vozes dissonantes na doutrina, a tendência jurisprudencial, especialmente em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana - artigo 3º, inciso III, da Constituição de 1988 -, é a de considerar desnecessária a prova do dano moral diante da presunção lógica de ligação afetiva intensa entre a vítima direta e o parente próximo. Como é cediço, o dano moral, enquanto mecanismo de reparação de lesão a direitos da personalidade, não se substitui pela equivalência monetária da dor ou do sofrimento causado – o que nem mesmo faria sentido -, mas aparece como um meio de atenuar o prejuízo imaterial constatado no caso concreto, aferido por parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem-se firmando, todavia, no sentido de estabelecer um limite para a indenização por danos morais nos casos de morte de pessoa da família, em cerca de 500 salários mínimos (RESP 278885 / SP; RESP 139779 / RS; RECURSO ESPECIAL 1997/0047933-1; RECURSO ESPECIAL 1993/0034264-9). Mas, sem embargo das referidas decisões, a doutrina vem se posicionando no sentido de exigir cautela às circunstâncias individuais que reclama o caso concreto. In casu, o professor Gustavo Tepedino aduz em Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República que o “parâmetro, todavia, deve ser flexibilizado de acordo com as circunstâncias concretas do caso e as condições pessoais daquele que pleiteia a indenização – não a sua capacidade econômica, mas a natureza da sua relação com o de cujus”.

Finalmente, no tocante à limitação do número de legitimados ativos para a demanda, o eminente Desembargador André Gustavo C. de Andrade da 7ª Câmara Cível do TJ-RJ in "Estudo Sobre a Evolução do Dano Moral", publicado na Revista da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro 24/141, acrescentou que “a cada legitimado à indenização por dano moral deverá tocar uma verba independente, correspondente à dor e à perda de cada um para a obtenção de reparação pelo dano moral sofrido. Não há, em tal situação, um único direito à postulação da reparação pelo dano moral, mas tantos direitos quantos forem aqueles que tiveram a sua esfera moral ou ideal atingida reflexamente pela morte do ser querido”.

Diante do que aqui se expôs, pode-se afirmar a necessidade da proteção de um invólucro fundamental da dignidade humana, vigiada pelos contornos do caso concreto, conquanto se exteriorize a lesão reflexa entre a vítima direta e a indireta.

Responsabilização dos sócios da pessoa jurídica e quais os meios de defesa cabíveis em caso de propositura de execução fiscal

Thales de Melo Brito Correia

É cediço, no que tange à matéria tributária, que a Certidão de Dívida Ativa (CDA), instrumento hábil para consubstanciar a exação fiscal proposta pela Fazenda Publica (após encerramento da fase administrativa), deve apresentar, dentre outros requisitos, 'o nome do devedor e, em sendo o caso, o dos co-responsáveis, o domicílio ou a residência de um e de outros' (art. 202, I do Código Tributário Nacional).

Muitos entendem que tal responsabilização, poderia caracterizar uma injustiça, tendo em vista, que o próprio devedor/contribuinte deveria ser responsável, unicamente, pela possível exação proposta contra si, contudo, resta patente, que se a Execução somente pudesse ser proposta em face do devedor, no presente caso, a pessoa jurídica, poderiam ocorrer fraudes, desvio de patrimônios, tudo, no intuito de burlar o sistema, vale dizer, constrição de bens, e, assim, gerar o caos, prejudicando a arrecadação do Fisco.

Assim, o Código Tributário Nacional, de forma taxativa, já antevendo tal situação, explicita, por exemplo, no seu art. 134, III, VII, que:

"Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis

Art. 134, III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

Art. 134, VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas."

Outrossim, em complementação ao citado dispositivo, no que se refere à Responsabilidade de Terceiros, preleciona o art. 135 do referido diploma que:

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes OU infração de lei, contrato social OU estatutos

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - OS DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO." (Grifou-se)

Nesse sentido, amparo judicial existe para responsabilização dos ADMINISTRADORES, SÓCIOS (na liquidação de sociedades de pessoas), nos casos, de impossibilidade no cumprimento das obrigações principais (pagamento do tributo) e, dos DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO, quando COMPROVADO, que estes atuaram, na forma descrita pelo supracitado dispositivo (art. 135 CTN), vale dizer, uma responsabilização pessoal, subjetiva.

Ocorre, que o grande problema verificado nos casos de Responsabilização de Terceiros, é a abusividade do Fisco, que de maneira desregrada insere tais pessoas nas exações fiscais, sem qualquer fundamento plausível, o que gera, um grande prejuízo, para esses representantes legais das pessoas jurídicas executadas. É nessa linha de raciocínio, que surge um questionamento: Até que ponto pode ser legal a responsabilização desses terceiros, na relação tributária e como fica o ônus da prova?

A Certidão de Dívida Ativa apresenta presunção juris tantum, vale dizer, relativa, gozando, assim, de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Nessa diretriz, é assente, em posição consolidada no Superior Tribunal de Justiça, que: A) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; B) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza.

No intuito de demonstrar tal entendimento, vale trazer à baila, Jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça, que corrobora os argumentos supramencionados:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. OFENSA AOS ARTS. 124 E 135 DO CTN. VERIFICADA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO QUOTISTA. SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. CDA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CABIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.

1. A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Todavia, em recente julgado, a Primeira Seção desta Corte Superior, concluiu, no julgamento do ERESP nº 702.232/RS, da relatoria do e. Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 26.09.2005, que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135, do CTN: quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa; b) constando o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei nº 6.830/80.

3. "A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'." Precedente: REsp. 1.104.900/ES, Primeira Seção, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJU 01.04.09 (...)

5. In casu, consta da CDA o nome dos representantes legais da empresa como co-responsáveis pela dívida tributária (fls. 23/24), motivo pelo qual, independente da demonstração da ocorrência de que os sócios agiram com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, cabe o redirecionamento da execução.

(AgRg no AgRg no REsp 881.911/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 06/05/2009) (Grifou-se)

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - NOME DO SÓCIO NA CDA - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que é caso de redirecionamento quando a ação já é proposta contra a pessoa jurídica e os sócios, cujos nomes se apresentam na CDA, hipótese na qual se inverte o ônus da prova.

2. In casu, a execução fiscal foi movida contra a sociedade e o sócio-gerente, cabendo a este o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

3. A alegação de que não há prova nos autos da atuação contrária às normas tributárias ou aos limites do estatuto só reforça a tese de que caberá aos sócios demonstrar a ausência de responsabilidade, o que, até agora, não ocorreu.

(...)

(AgRg no AgRg no REsp 1096874/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 14/10/2009) (Grifou-se)

EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - FALTA DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - AUSÊNCIA DE BENS - NÃO-CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DOS SÓCIOS - PRECEDENTES.

(...)

3. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior, o mero inadimplemento ou a não-localização de bens NÃO justificam a responsabilização tributária dos sócios, sendo necessário a comprovação de ter agido com excesso de poderes ou infração de lei.

(...)

(EDcl no AgRg no REsp 1095672/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 25/06/2009)" (Grifou-se)

Por outro lado, vale ressaltar, que a própria Fazenda Nacional (PGFN), na tentativa de afunilar a inserção dos nomes dos representantes da pessoa jurídica na CDA (pois é cristalina a ilegalidade exacerbada relativa a tais inserções) publicou no último dia 26.02.2010, a Portaria nº 180/2010, a qual, estabelece, em linhas gerais, que a inclusão de um responsável na Certidão de Dívida Ativa da União Federal - CDA somente ocorrerá após a declaração fundamentada de autoridade competente da Receita Federal ou da própria PGFN acerca da ocorrência, de ao menos uma das seguintes situações em relação à sócio-gerente ou terceiro não sócio com poderes de gerência (administrador), quais sejam: a) ato praticado com excesso de poderes; b) ato praticado em infração à lei; c) ato praticado em infração ao contrato social ou estatuto; d) dissolução irregular da pessoa jurídica.

Os artigos, 1º e 2º da referida Portaria explicitam que:

Art. 1º Para fins de responsabilização com base no inciso III do art. 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, entende-se como responsável solidário o sócio, pessoa física ou jurídica, ou o terceiro não sócio, que possua poderes de gerência sobre a pessoa jurídica, independentemente da denominação conferida, à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto de cobrança judicial.

Art. 2º A inclusão do responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das quatro situações a seguir:

I - excesso de poderes;

II - infração à lei;

III - infração ao contrato social ou estatuto;

IV - dissolução irregular da pessoa jurídica.

Parágrafo único. Na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica, os sócios-gerentes e os terceiros não sócios com poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários.

Inobstante tais esclarecimentos, vale ressaltar, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, pacificando entendimento sobre a matéria em comento (em complemento ao entendimento esposado nas jurisprudências supra transcritas), fulminando as arbitrariedades cometidas pelo fisco (mesmo diante das diretrizes da supramencionada Portaria), aprovou, no último dia 24.03 do corrente, a Súmula Persuasiva nº 430, a qual, explicita que:

"Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente"

Doravante, conforme preleciona a Lei de Execução Fiscal (Lei 6830/80), proposta a Execução, e, inseridos os representantes da pessoa jurídica no pólo passivo da demanda, caso, não paguem o montante executado em 05 (cinco) dias ou garantam a Execução no mesmo prazo, poderão ter seus bens penhorados ou arrestados.

Com efeito, para apresentação de defesa, poderá ser oposta Exceção de Pré-Executividade, contudo, não comporta dilação probatória (será por meio de prova pré-constituída, quando por exemplo, as pessoas indicadas na Execução não eram representantes da pessoa jurídica à época da infração), ou apresentação dos Embargos à Execução (meio mais seguro e eficaz), devendo ser garantida a dívida, no montante executado, sendo, que nestes podem ocorrer a dilação de prova (perícias, dentre outras).

Opostos os Embargos à Execução, a defesa será apresentada, dentre outros argumentos, no intuito de apurar a existência ou não do excesso no poder de gestão da empresa, bem como a existência de atos que materializem a incidência da norma de responsabilidade de terceiros, sendo importante que o quadro de diretores/representantes legais apresentem provas da regularidade de sua gestão, no intuito de elidir a pretensão do Fisco.

Portanto, possível é a propositura de Execução em face dos representantes legais da pessoa jurídica, e lacunas existem, quando do ajuizamento de Execução em face dos sócios, diretores, representantes legais da pessoa jurídica, podendo, ser apresentada a defesa cabível, no momento oportuno, comprovando a ineficácia da pretensão do Fisco, ou até mesmo, a nulidade das alegações esposadas, no que tange à matéria supramencionada.

Frases de Nelson Rodrigues

1. Ou a mulher é fria ou morde. Sem dentada não há amor possível.

2. Toda unanimidade é burra.

3. Toda mulher bonita tem um pouco de namorada lésbica em si mesmo.

4. Está se deteriorando a bondade brasileira. De quinze em quinze minutos, aumenta o desgaste da nossa delicadeza.

5. Um povo que ri da própria desgraça pode ser miserável. Mas jamais derrotado.

6. Se todos conhecessem a intimidade sexual uns dos outros, ninguém cumprimentaria ninguém.

7. Nem toda mulher gosta de apanhar. Só as normais.

8. A liberdade é mais importante do que o pão.

9. Só o cinismo redime um casamento. É preciso muito cinismo para que um casal chegue às bodas de ouro.

10. O dinheiro compra tudo, até o amor verdadeiro.

11. Os homens mentiriam menos se as mulheres fizessem menos perguntas.

12. Só o inimigo não trai nunca.

13. Invejo a burrice, porque é eterna.

14. O pudor é a mais afrodisíaca das virtudes.

15. Só o rosto é indecente. Do pescoço para baixo, podia-se andar nu.

Tia Peregrina

17 de janeiro de 2013

Luis Fernando Verissimo - O Estado de S. Paulo

Velha piada: qual é a diferença entre um visitante francês e um visitante judeu? O visitante francês vai embora sem se despedir, o judeu se despede mas não vai embora. Nós tínhamos uma tia - a famosa tia Peregrina - que seguia o método judeu. Quando a tia Peregrina começava a se preparar para sair, sabíamos que aquilo era apenas o início de uma longa retirada, prolongada por assuntos que ainda não tinham sido tratados. A tia Peregrina podia ficar em silêncio durante toda a visita mas na sua saída começavam a brotar assuntos e fofocas e revelações que tinham ficado esquecidas, todas lembradas pela tia Peregrina. A migração da tia Peregrina da sua cadeira até a calçada, que era onde a conversa ficava mais animada, podia levar horas. E se alguém sugerisse que voltassem para a sala e se sentassem de novo para continuar a conversa, a tia Peregrina era a primeira a protestar:

- Não, não. Estou indo embora. Já me despedi de todo o mundo

E não ia embora.

Durante muitos anos a tia Peregrina fez parte do folclore da família. Quando alguém se atrasava para sair de casa, ouvia:

- Vamos, tia Peregrina!.

Até amigos que nunca conheceram a tia Peregrina, mas conheciam sua fama, a evocavam para desculpar um atraso.

- Epa, desculpe. Dei uma de tia Peregrina.

Confesso que não sei qual era o parentesco dela conosco, nem que fim levou. Parte do seu hábitat, a calçada onde todas as conversas terminavam, ficou inabitável. Mas duvido que assaltantes e balas perdidas fossem impedi-la de contar a última. Sempre imagino a tia Peregrina sendo velada, e no momento em que vão tampar o caixão, levantando o dedo e dizendo:

- Esperem, tem uma que eu não contei.